Oltre i confini nazionali: un sintetico raffronto con l'ordinamento americano.
5. Il Caso Daubert
Il caso Daubert, del '93, riguardava i supposti effetti collaterali sul feto del Benedectin, un farmaco contro le nausee in gravidanza prodotto dalla Merrell Dow Pharmaceuticals. la Merrell Dow aveva portato in aula lavori scientifici, sottoposti a peer review e quindi generalmente accettati, in cui dimostrava che non vi erano prove che il loro farmaco causasse malformazioni nel feto. I genitori dei bambini nati malformati, per contestare i dati della Merrell Dow, invece, avevano chiesto ai giudici di acquisire anche la testimonianza di altri esperti, in grado di portare evidenze scientifiche contrarie basate su dati non ancora pubblicati, ma che reinterpretavano i risultati ottenuti dalla casa farmaceutica. La Merrell Dow, sulla base del principio Frye si era opposta all’ammissibilità di quel genere di testimonianza: infatti, le prove, essendo state prodotte con metodologie nuove, non riscontravano, all’epoca, l’accettazione generale della comunità scientifica. La Corte, invece, aggirando il principio Frye, aveva deciso di applicare la più generale regola 702 relativa ai criteri di ammissione della testimonianza esperta, e si era così espressa a favore dell’ammissibilità di tutti i testimoni con i requisiti enunciati nella regola stessa.
Secondo la regola 702, un testimone esperto deve:presentare fatti e dati sufficienti; fondarsi su principi e metodi affidabili; applicare in modo affidabile i principi e i metodi al caso. Nella sentenza Daubert, il giudice non si era limitato a ribadire: il principio della generale accettazione da parte della comunità scientifica, ma posto di fronte all’ammissibilità di una prova nuova un giudice avrebbe anche dovuto valutare criticamente l’affidabilità dei metodi e delle procedure utilizzati dall’esperto. Questa valutazione deve essere condotta tenendo in considerazione anche altri principi quali: la
possibilità di sottoporre la teoria o tecnica scientifica a verifica empirica, falsificarla e confutarla; l’esistenza di una revisione critica da parte degli esperti del settore; l’indicazione del margine di errore noto o potenziale e il rispetto degli standards relativi alla tecnica impiegata. Da quel momento Daubert è diventato il punto di riferimento per la valutazione della prova scientifica. Anche quando i criteri di Daubert non dovessero risultare tutti applicabili alla prova in esame (come il peer review o le pubblicazioni) spetta ai giudici valutare le metodologie tecnico – scientifiche utilizzate dai testimoni esperti. Con questa sentenza, i giudici, in quanto custodi della legge, hanno ribadito che spetta a loro avere l’ultima parola sulla validità delle conoscenze prese in giudizio. Seppure riconoscano di avere bisogno della scienza per fare luce su questioni particolarmente complesse e per le quali non possiedono gli strumenti necessari a una loro interpretazione, i giudici si riservano il diritto di decidere a chi riconoscere la qualifica di scienziato: saranno gli strumenti processuali stessi a garantire la qualità del risultato e a far inevitabilmente emergere la migliore scientificità. Questo percorso, seguito dalla giurisprudenza statunitense, sembra prestarsi a essere descritto come un progressivo avvicinamento al principio del libero convincimento del giudice, e alla figura del giudice come peritus
peritorum(perito dei periti) vigente nel nostro ordinamento.
In conclusione, il caso Daubert pone il giudice del processo in una posizione di "gatekeeper" e richiede che il giudice utilizzi una combinazione di quattro considerazioni per affrontare se le teorie e le tecniche di testimonianze degli esperti sono affidabili. I giudici che operano come un gatekeeper sotto Daubert devono prendere in considerazione:se la teoria o tecnica può, o è stato, testata; "se la teoria o la tecnica è stato sottoposto a peer review e ad una pubblicazione"; "il tasso di nota o potenziale di errore" ; e se la teoria
o tecnica è generalmente accettata nella comunità scientifica pertinente. Il tribunale di Daubert sottolinea questo, notando che l'inchiesta è un "one flessibile", il cui unico scopo è quello di determinare la validità scientifica della testimonianza. In particolare, i giudici della devono ora stabilire se: la testimonianza del perito si basa su fatti o dati sufficienti; la testimonianza del perito è il prodotto di principi e metodi affidabili; e l'apporto dell'esperto è effettivamente utile ai fini della risoluzione della controversia. Dunque , il giudice deve ora interpretare ed applicare questi tre requisiti in conformità con il caso Daubert per analizzare se i principi ei metodi utilizzati dall'esperto sono affidabili. Inoltre, basandosi sulla prole Daubert, il nuovo standard "si applica non solo alla testimonianza basata sulla conoscenza 'scientifica', ma anche la testimonianza sulla base di 'tecniche' e 'specializzazioni” non propriamente scientifiche, che includono "ingegneri e altri esperti che sono non gli scienziati. 228
E' chiaro che il caso Daubert cambia la concezione delle conoscenze esperte americane e consentirà di evitare decisioni basate sulla "scienza spazzatura" e porterà a delle testimonianzae da parte degli esperti più credibili.229
228Marshall Dennehey, From Frye to Daubert in www.marshalldennehey.com 229 Dondi alla conferenza sulla Conoscenze esperte nel processo civile, Firenze,
CONCLUSIONI
La tesi in esame sicuramente risente della mia partecipazione alla Conferenza, tenutasi a Firenze, su “Le conoscenze esperte nel processo civile” ed ha come scopo quello di far comprendere il ruolo della consulenza tecnica nel processo civile e le sue articolazioni in molti ambiti della vita. In seno alla Conferenza, a seguito della disamina sul tema della consulenza tecnica, sono stati affrontati alcuni aspetti che sono stati ritenuti ormai non più “al passo coi tempi”. Il processo è cambiato e di conseguenza anche la consulenza tecnica necessita di alcune modifiche. Nondimeno, le regole che disciplinano la consulenza tecnica d'ufficio risalgono al 1940, epoca di approvazione del codice di procedura civile. Il mondo della scienza e della tecnica da allora ha conosciuto progressi indescrivibili e inusitati, e anche il processo di oggi, a furia di novelle e decreti, è ben diverso da quello del 1940. Nondimeno le norme che disciplinano la formazione e la tenuta degli albi dei consulenti, così come quelle che ne disciplinano l'attività, non hanno subito che modifiche rade e marginali, e sono perciò divenute oggi del tutto inadeguate. Tre, in particolare, sono i punti critici del sistema: l'”arruolamento”, la rotazione nell'affidamento degli incarichi e la remunerazione del consulente.
La selezione dei professionisti migliori, affinché collaborino con l'amministrazione della giustizia, oggi lascia molto a desiderare. Sebbene la legge richieda il possesso di una "speciale competenza" per l'iscrizione al'albo dei c.t.u., di fatto è assai raro che le capacità dell'aspirante c.t.u. siano seriamente verificate prima dell'iscrizione. Tale verifica è infatti oggi affidata a un comitato composto da un giudice, un Pm e un professionista appartenente al medesimo ordine del candidato, comitato che funziona poco e male per due ragioni: la
prima è che i comitati (uno per ogni tribunale d'Italia) non hanno gli strumenti di personale e mezzi necessari per gestire celermente ed efficacemente le numerosissime domande che pervengono loro; la seconda è che i compiti affidati al comitato (che sono numerosi e gravosi: esame delle domande di iscrizione all'albo, vigilanza sull'albo, decisione sui procedimenti disciplinari a carico dei c.t.u., controllo della rotazione degli incarichi) si aggiungono, e non si sostituiscono, al lavoro ordinario dei membri che lo compongono, e segnatamente di quelli togati. Ciò significa, soprattutto negli uffici giudiziari dove più pesante è il carico degli affari giudiziari o l'arretrato da smaltire, che restano ben poche risorse di tempo (e professionalità) da dedicare all'albo dei c.t.u.. Se poi si aggiunge che il lavoro svolto dai magistrati designati a comporre il comitato per la vigilanza sull'albo dei c.t.u., è un lavoro nero, nel senso che esso non è retribuito, non dà diritto all'esonero nemmeno parziale dagli affari correnti, e non risulta nella statistica giudiziaria, credo che non si erri di molto nell'affermare che per molti dei magistrati delegati a svolgere questo compito vedano in esso una seccatura, se non addirittura una corvè. Non meno deludente è l'effettività della rotazione degli incarichi tra i consulenti iscritti. ) La rotazione degli incarichi rappresenta la garanzia di terzietà e imparzialità (anche nell'immagine) del c.t.u. e del giudice che l'ha nominato, ma essa raramente è davvero effettiva: e non sono rari i casi di consulenti iscritti all'albo da dieci o più anni senza avere mai ricevuto alcun incarico. Questo fenomeno dipende anch'esso da vari fattori: da un lato, esso è collegato all'abbassamento della soglia del controllo di qualità dei consulenti che chiedono l'iscrizione. Così, poiché gli albi sono finiti per diventare una massa pletorica di consulenti non tutti all'altezza, molti giudici preferiscono evitare di pescare a sorte un consulente che potrebbe non essere adeguato, e ricorrono soltanto
quelli di sperimentata affidabilità. Dall'altro lato, l'inadeguata rotazione degli incarichi dipende dalla già segnalata scarsità di uomini e mezzi dei comitati che dovrebbero essere preposti al controllo, per i quali specie nei tribunali di grandi dimensioni è di fatto impossibile monitorare tutte le nomine di tutti i giudici del tribunale, della corte d'appello e degli uffici dei giudici di pace. Vi è poi il problema della remunerazione del consulente. Un adeguato compenso è necessario per attirare tra i consulenti i professionisti più esperti e affermati, mentre al contrario compensi molto bassi finiscono per attirare solo i professionisti più bisognosi e, quasi sempre, meno bravi.
Al termine della Conferenza su “Le conoscenze esperte nel processo civile”, l'Avv. Jannotta ha proposto come metodi risolutivi volti al miglioramento della disciplina: prevedere dei corsi di specializzazione per i consulente tecnici in maniera più efficace di quanto sia previsto oggi e apportare delle modifiche in tema di C.T.U nell'ambito processuale.
BIBLIOGRAFIA
V.Ansanelli, La consulenza tecnica nel processo civile, Milano, Giuffrè;
M.Aleo, Il nuovo manuale del C.T.U., Graffill Editoria tecnica; F.Arcaria, O.Licandro, Storia costituzionale di Roma, Torino,
Giappichelli, 2014;
A.Arceri, M.Sesta, L'affidamento dei figli nella crisi di famiglia, Utet giuridica;
F.Auletta, Il procedimento di istruzione probatoria mediante
consulente tecnico, Padova, Cedam, 2002;
V.Bello, Affidamento condiviso e interesse del minore, 2012, Lateran University Press;
A.Benvenuti, P.Frediani, Le attività del tecnico per l'autorità
giudiziaria.,Milano, Giuffrè, 1998;
E.Berton, P.Zen, R.Balasso, La perizia e la consulenza tecnica
d'ufficio e di parte, Rimini, Maggioli Editore, 2012;
C.Besso, La prova prima del processo, Torino, Giappichelli editore, 2004;
E.Betti, Diritto processuale civile italiano, Roma, Società editrice del Foro Italiano, 1970;
M.C.Biscione, M.Pingitore, Separazione, divorzio e affidamento.
Linee guida per la tutela e il supporto dei figli nella famiglia divisa, Franco Angeli;
A.Brano, Metodologia della consulenza tecnica e perizia su scritture, Sulla rotta del sole, 2003;
G.Brescia, Il consulente tecnico e la perizia nel processo civile e
penale, Rimini, Maggioli Editore, 2003;
G.Brescia, Manuale del perito e del consulente tecnico nel processo
civile e penale, Rimini, Maggioli Editore;
F.Carnelutti, La prova civile, Milano, Giuffrè, 1992, p.71;
F.Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, Padova, CEDAM, 1986;
F.Carnelutti, Progetto al codice di procedura civile, Padova, CEDAM, 1926;
F.Carnelutti, Studi di diritto processuale civile vol.IV, Padova, CEDAM, 1939;
F.Carpi, M.Trauffo, Commentario breve al codice di procedura
civile, Padova, Cedam, 1965;
A.Casamassima, Il nuovo accordo tecnico preventivo, Giuffrè, III edizione;
G.Cassano, A.I.Natali, M.G.Ruo, Casi di affidamento ingiusto
conflitti familiari e tutela del minore, Rimini, Maggioli Editore;
G.Chiovenda, I concetti fondamentali, la dottrina delle azioni, Napoli, N.Jovene, 1933;
G.Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, 1933;
G.Chiovenda, Saggi di diritto processuale civile: 1900.1930, Roma, Foro Italiano, 1930-1931;
L.P. Comoglio, Le prove civili, Torino, Utet, 2010;
E.Cuzzeri, Il codice italiano di procedura civile illustrato, Milano, Roma, Napoli, Unione Tipografico Editrice Torinese, 1908-1909; T. D'Angelo, Teoria e tecnica della consulenza. Nuove perizie e
pareri. Divisioni, usufrutto, distanze e problematiche tecniche. Mnauale di livello avanzato, Flaccovio Dario editore;
A.G.Diana, Responsabilità ed effetti della C.T.U, 2015, Giuffrè; G.Di Marco, M.Sichetti, L'attività del C.T.U e del perito,2010,
Giuffrè;
A.Dissegna, L'affidamento al servizio sociale dei minori d'età. Tra
A.Dondi, Processo civile e prova dell'esperto. Problemi di sapere
giudiziale del sapere scientifico, Torino, 2000;
A.Finocchiaro, M.Finocchiaro, Adozione e affidamento dei minori. Commento alla nuova disciplina (L.28 marzo 2001 n.149 e DL 24 aprile 2001, n.150), 2001, Giuffrè editore;
G.Franchi, La prova civile, Padova, CEDAM, 1959;
P.Frediani, Il C.T.U dalla A alla Z. Glossario manuale per gli esperti
giudiziari nel settore civile, 2011, IlSole24ore;
P.Frediani, Il manuale dei compensi del C.T.U. Guida al calcolo e
alla presentazione degli onorari con particolae riferimento agli incarichi in materia edilizia, urbanistica e territoriale;
M.Gennari, M.Mombelli, L.Pappalardo, G.Tamanza,L.Tonnellato,
La consulenza tecnica nei procedimenti di separazione e divorzio,
Franco Angeli;
C.Ghisalberti, La codificazione del diritto in Italia, Bari, Laterza, 2006;
R.Gigante, Il manuale del consulente tecnico, Milano, Il Sole 24 ore; M.Giordano, Associazione progetti famiglia, Fondazione Onlus,
Dove va l'accoglienza dei minori? Limiti e prospettive dell'affido familiare in Campania,Franco Angeli;
Dario Flaccovio editore;
C.Lessona, Trattato delle prove in materia civile, Firenze, Fratelli
Cammelli, 1922;
L.Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario, Milano, Fratelli Bocca, 1909;
A.Micolli, Genitore di fronte alla separazione. Come affrontare la
consulenza tecnica, Franco Angeli;
G.Molfese, Il consulente tecnico in materia civile, Padova, CEDAM, 2003;
L.Mortara, Commentario al codice e alle leggi della procedura
civile. Teoria e sistema della giurisdizione, Milano, Vallardi,
1923;
G.Musolino, La responsabilità del professionista tecnico, Rimini, Maggioli Editore, 2011;
D.Motta, F.Distefano, L'affidamento dei figli nella crisi della
coppia,2008, Bonanno editore;
S.Pollastrini, Il manuale del CTU, Wolters Kluwer Italia, 2013; L. Napolitano, L'affidamento dei minori nei giudizi di separazione e
divorzio, Torino, Giappichelli, 2006;
immobiliare, 2014, EPC editore;
C.Pernicola, Guida alla valutazione del danno biologico di natura
psichica. Criteri, tabelle, esempi, Franco Angeli;
F.Pesendorfer, Ferdinando III e la Toscana in età napoleonica, Firenze, Biblioteca storica, 1986;
F.Petruccelli, C Simonelli, R.Grasotti, F.Tripodi, Identità di genere,
consulenza tecnica per la riattribuzione del sesso, Franco Angeli
editore, 2016;
S.Pollastrini, Il manuale del C.T.U, Torino, Utet scienze giuridiche, 2016;
E. Protetti, M.T.Protetti, La consulenza tecnica nel processo civile, Milano, Giuffrè Editore, 1999;
Quaderni dell'Associazione fra gli studiosi del processo civile, Le
prove nel processo civile. Atti del XXV convegno nazionale,
Milano, Giuffrè, 2001;
C.Querini, S.Falaschi, La consulenza tecnica in materia di mobbing, Utet giuridica, 2006
B.Rados, P.Giannini, La consulenza tecnica nel processo civile, Milano, Giuffrè, 2013;
G.Rossi, Consilium sapientis iudiciale: studi e ricerche per la storia del processo romano e canonico, Milano, Giuffrè, 1958;
E.Secchi, La C.T.U nel processo civile, 2011, Giuffrè; M.Sesa, L'affidamento condiviso. Nuovi diritti e nuove
responsabilità nella famiglia in crisi, IPSOA;
F.Siboni, La prospettiva del minore nella C.T.U., Franco Angeli; B.Simonetti, La consulenza tecnica d'ufficio e di parte, 2011,
Edizione Dei;
G.C.Sonzogno, Manuale del processo civile austriaco, Trento, Studio bibliografico Apuleio, 1855;
M.Rossetti, Il C.T.U: “l'occhiale del giudice”, Milano, Giuffrè, 2012;
M.Rossetti, La figura e l'attività del C.T.U nel processo civile, Milano, Giuffrè, 2003;
U.Scotto, La consulenza tecnica nel processo civile, Torino, Giappichelli editore, 2015;
G.Spano, A.Tedeschi, Il tecnico forense. Compiti del C.T.U., C.T.P,
peritro e arbitro, 2012, Giuffrè;
M.Sturale, R.Russo, Affidamento dei minori nella prospettiva
europea, Giuffrè editore;
Mulino, 1980;
P.Tonini, La prova penale, Milano, CEDAM, 2000;
U.Uguzzoni, F.Siboni, La prospettiva del minore nella C.T.U.
Esperienze di un approccio integrato, F.Angeli;
E.Vianello, La consulenza tecnica d'ufficio, Milano, Utet giuridica, 2015
SITOGRAFIA
Affidamento condiviso: le novità della legge n.54 del 2006 in
www.unioneconsulenti.it
Affidamento dei figli dopo la separazione e alienazione parentale in www.laleggepertutti.it
Affidamento esclusivo del minore a un solo genitore: quando e perché in www.laleggepertutti.it
Agere, cavere, respondere in www.iuscavere.blogspot.it;
Atto di citazione in www.diritto24.ilsole24ore.com
Basta la motivazione sintetica per il giudice che si rimette alla C.T.U in www.studiocataldi.it
Cassazione su alcuni casi di nullità della C.T.U in
www.professionegiustizia.it
Consilia: il modello di Andrea Alciato. Tipologie formali e argomentative fra il mos italicus e il mos gallicus” in
www.cliothemis.com;
Consilia, sezione di storia del diritto medievale e moderno in
www.historia.unimi.it;
CTU e CTP: due facce della stessa medaglia in www.factalex.it
Derecho en red in www.derechoromano.it;
Formulario CTU domanda/risposta di P.Frediani in
www.paolofrediani.it
From Frye to Daubert in www.marshalldennehey.com
I consulenti tecnici del giudice. Formazione e tenuta dell'albo in www.tuttocamere.it;
I limiti del giudice e il rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, di P.Cattorini, in www.accademia-lancisiana.it
Issues in science and technology in issue.org
Il consulente tecnico d'ufficio in www.meccanismocomplesso.org
“Il consulente tecnico d'ufficio e di parte nel processo civile” in www.odcec.mi.it
Consulta Online in www.giurcost.org
Il consulente tecnico d'ufficio nel processo civile, in
www.odcecpisa.it;
Il consulente tecnico d'ufficio: oneri e onori in Tuttomisure_news “Il consulente tecnico di parte” in www.ilportaledelctu.it
Il consulente tecnico di parte e il consulente d'ufficio” in
www.perizieforensi.com
Il CTU nei casi di separazione e affido in www.psicologo-milano.it
Il documento nel diritto e nel processo civile in www.diritto.it
Il giudice, l'esperto e il paradosso della prova scientifica, in
www.scienzainrete.it
Il perito e il consulente tecnico d'ufficio o CTP in
www.fabriziofava.com;
“Il portale del c.t.u” in www.ilportaledelctu.it
Il principio della bigenitorialità e la legge n'54 del 2006: diritto del minore?criticità dei criteri di applicazione in www. Psychomedia.it
Il ruolo del CTU nell'affidamento minorile in
www.psicoterapeutaroma.it
L'ascolto del minore in www.jusdicere.ite
L'evoluzione del modello comunale” in www.mondimedievali.it;
La consulenza di parte nel nuovo processo civile in
www.intersezioni.eu
La CTU a seguito della L.69/2009 in www.consulenza-legale.info; La nozione di laicità nella giurisprudenza romana in
www.ledonline.it;
La prova scientifica e processo penale. La sentenza Daubert e i
canoni per una corretta valutazione. La revisione del processo in
www.studiolegaledelalla.it
“La repubblica” in www.didattica.unitus.it;
La legge per tutti, informazione legale in www.laleggepertutti.it
La responsabilità disciplinare del CTU in www.geometra.info
La valutazione della prova scientifica in sviluppo.giustizia. Piemonte.it
Le nuove regole sulla consulenza tecnica, in www.ilportaledelctu.it
Linee guida per l'ascolto del minore nelle separazioni e nei divorzi in www.osservatoriofamiglia.it
Luoghi del diritto, luoghi del potere in www.unipa it;
Note su aspetti procedurali della consulenza tecnica in materia civile, in www.cndcec.it;