CAPITOLO II IL SISTEMA DELL’ALLERTA NELLA CRISI D
5. L’attenuazione del principio della business judgment rule e la responsabilità da difetto di organizzazione
Prima di andare ad analizzare la disciplina delle misure di allerta e di composizione assistita della crisi di impresa, risulta utile prendere in considerazione il profilo attinente alla responsabilità degli amministratori connessa alla emersione della crisi, dal momento che questa potrebbe anche essere cagionata dalle condotte gestorie e dalle scelte imprenditoriali. Occorre, tuttavia, segnalare che le scelte imprenditoriali restano insindacabili ad opera del giudice, ancorché possano aver prodotto effetti negativi sull’andamento economico dell’impresa641. In sintesi, solo la violazione della rule of law (le regole
639 R. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria, op. cit.,
304.
640 P. Montalenti, La gestione dell’impresa di fronte alla crisi, tra diritto societario e
diritto concorsuale, op. cit., 826.
641 C.f.r. P. Piscitello, La responsabilità degli amministratori di società di capitali tra
di diritto e i doveri degli amministratori)642 è idonea a scaturire una responsabilità giuridica, mentre la business judgment rule (tutta l’area delle ragioni di opportunità imprenditoriale) non assume rilevanza ai fini della responsabilità, ma solo nell’ambito del rapporto fiduciario tra chi amministra la società ed i soci.643 Quella degli amministratori è un’obbligazione di mezzi e non di risultato: in sede di accertamento, il giudice dovrà limitarsi ad accertare se essi hanno osservato con diligenza gli obblighi di condotta specifici e il grado di diligenza nell’amministrazione.644 In estrema sintesi, la business judgment rule è una regola di giudizio che vieta di sindacare nel merito, ma non il metodo, le scelte imprenditoriali.645
Come abbiamo già trattato646, tra i doveri che gravano sull’amministratore vi è quello di curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla natura ed alla dimensione dell’impresa.647 La ricostruzione dottrinale, partendo dall’assunto che le scelte imprenditoriali dell’amministratore sono insindacabili (anche qualora possano aver provocato o aggravato la crisi), tende ad attenuare il principio della business judgement rule, qualora le conseguenze negative dell’andamento dell’impresa siano riconducibili ad un difetto di organizzazione della stessa. Non è tanto la scelta di compiere una determinata operazione imprenditoriale (evidentemente risultata dannosa) a venire in rilievo, quanto il profilo che, in base a quella scelta, la società non si sia dotata in modo adeguato
642 L’art. 2392 C.C. stabilisce infatti che “Gli amministratori devono adempiere i
doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze”.
643 R. Rordorf, Doveri e responsabilità degli amministratori di società di capitali in
crisi, in Società, 2013, VI, 670.
644 Si veda Cass., 28 aprile 1997, n. 3652, in Società, 1997, 1389; Cass., 12 dicembre
2013, n. 3409, in Società, 2013, 461.
645 C.f.r. R. Rordorf, La responsabilità civile degli amministratori di S.p.a. sotto la
lente della giurisprudenza (I parte), in Società, 2008, 1195.
646 Si veda infra. Cap. II par. 5; Cap. III. Par. 4. 647 Si veda Art. 2381 C.C e art. 2086 C.C.
sul versante organizzativo.648 Sicuramente il limite al sindacato giurisdizionale non può essere invocato in caso di totale omissione degli assetti, data la grande importanza che si riserva al concetto di programmazione e organizzazione,649 dove per parte della dottrina, si sarebbe dovuto trattare di un profilo di responsabilità in re ipsa650, mentre, per altra, perlomeno prima della riforma Rordorf, la scelta di ritenerli non necessari comporterebbe un profilo di responsabilità solo se dipendente da un difetto di diligenza (quindi potrebbe operare la regola della business judgment rule).651 L’ipotesi in cui gli assetti siano stati preposti, ma risultino inadeguati è, invece, più delicata. Alcuni ritengono che la predisposizione dell’assetto in modo adeguato deve essere coperta dal principio sopra citato, essendo una decisione imprenditoriale e quindi risulta insindacabile652, mentre, un altro orientamento, ritiene che, in questo caso, la business judgment rule non potrebbe trovare applicazione, dato che il legislatore, nella predisposizione dell’obbligo di costituire un assetto adeguato, avrebbe totalmente circoscritto la discrezionalità degli amministratori.653 Approcciando a questa ricostruzione “l’insindacabilità inizierebbe ad operare solo dopo che gli amministratori abbiano correttamente realizzato il protocollo strutturale e informativo imposto dal legislatore”.654 Partendo dalla premessa della difficoltà di assolvere per l’attore l’onere della prova nel dimostrare che il danno è imputabile al venir meno del dovere di adeguatezza degli assetti, è, comunque, su
648 R. Rordorf, Doveri e responsabilità degli amministratori di società di capitali in
crisi, op. cit., 671.
649 Insito nella nozione di azienda di cui all’art. 2555 C.C. e presupposto per
esercitare l’attività d’impresa (2082 C.C.).
650 M. Spiotta, Continuità aziendale e doveri degli organi sociali, op. cit. 180. 651 I. Kutufà, Adeguatezza degli assetti e responsabilità gestoria, in Amministrazione
e controllo nel diritto delle società, Torino, 2010, 725
652 Vicari, Organo amministrativo e funzione di risk management nella società di
gestione del risparmio, in Giur. Comm., 2016, I, 37.
653 P. Montalenti, La gestione dell’impresa di fronte alla crisi tra diritto societario e
diritto concorsuale, op. cit., 828; R. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria, op. cit., 308.
questo piano che si può configurare un addebito di responsabilità degli amministratori per aver cagionato, concorso a cagionare o aggravare la crisi dell’impresa.655 Se fossero posti limiti all’accertamento del giudice, derivanti dalla business judgment rule, si correrebbe il rischio di svuotare di significato l’impostazione che sta alla base della disciplina relativa alla corporate goverance societaria.656
A scopo prevalentemente informativo, si riporta, inoltre, come la Suprema corte657 abbia enunciato un principio che prospetta una maggiore apertura al sindacato del merito degli atti di gestione658. Nell’analisi del principio di “ragionevolezza” in riferimento alle scelte degli amministratori, così come enunciato dalla Cassazione, la dottrina ha, comunque, tenuto ben saldo il principio dell’iniziativa economica privata, ritenendo che gli amministratori siano liberi di collocare l’azione amministrativa anche su un margine di rischio molto alto, dal momento che un’operazione che lasci intravedere una fondata probabilità di insuccesso, viene ad essere coperta dalla business
judgment rule se le poche possibilità di successo siano capaci di
giustificare l’assunzione di un elevato rischio di impresa.659 È da segnalare, tuttavia, come la crisi dell’impresa possa alterare il concetto di rischio ragionevolmente accettabile. Come già trattato, in tale fase l’agire dell’organo gestorio persegue l’interesse non solo dei soci, ma
655 R. Rordorf, Doveri e responsabilità degli amministratori di società di capitali in
crisi, op. cit., 671.
656 C.f.r. R. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria,
op. cit., 308, ove si segnala anche una ricaduta di tale impostazione sull’art. 41 Cost., inerente la libertà dell’iniziativa economica privata.
657 Cass. Civ., Sez. I, 22 giugno 2017, n. 15470 in www.ilcaso.it.
658 Si legge che l’insindacabilità delle scelte di gestione “trova un limite nella
valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi sia ex ante, secondo i parametri di diligenza del mandatario, alla luce del 2392 C.C., sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata
nell’apprezzare i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.
659 C.f.r. A. Rossi, Dalla crisi tipica ex CCI alle persistenti alterazioni delle regole di
azione degli organi sociali nelle situazioni di crisi atipica, op. cit, 19; M. Fabiani, Fondamento e azione per la responsabilità degli amministratori di s.p.a. verso i creditori sociali nella crisi di impresa, in Riv. Soc., 2015, 304.
anche dei creditori,660 e ciò si ripercuote sulla necessità di orientare la gestione dell’impresa ad un profilo di “rischio ragionevole”, in modo tale che dalla operazione sia “più probabile che non” l’esito positivo della stessa.661 Perciò, se in condizioni di continuità aziendale e positivo andamento dell’attività gli amministratori mantengono un più ampio margine di scelta circa la determinazione del livello di rischio assunto, in un contesto di pre-crisi, invece, il principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa richiede una gestione maggiormente rispettosa di una probabilità di successo della stessa.662
In conclusione, in fase di emersione della crisi, la responsabilità di questi assume una configurazione da “deficit organizzativo e da lesione dell’affidamento incolpevole”, dovuta all’inefficacia e alla carenza nella programmazione dell’attività o per non aver cessato quella antieconomica.663 Un altro tipo di addebito che potrebbe essere mosso agli amministratori, sarebbe riconducibile ad un profilo di responsabilità per tardiva percezione della crisi (ritardata rilevazione del venir meno della continuità aziendale) ed inadeguata reazione, connessa al dovere di diligenza di questi, che comporta una percezione tempestiva dei sintomi ed una risposta adeguata.664 La dottrina, inoltre, sta già iniziando a parlare, seppur la disciplina non sia ancora in vigore, di una possibile responsabilità da allerta per gli amministratori, a meno che non dimostrino di aver considerato seriamente le segnalazioni ricevute, pur
660 Si veda infra. Cap. III, Par. 4.
661 C.f.r. A.M. Luciano, La gestione della S.p.a nella crisi pre-concorsuale, Milano,
2016, 195 ss.
662 A. Rossi, Dalla crisi tipica ex CCI alle persistenti alterazioni delle regole di
azione degli organi sociali nelle situazioni di crisi atipica, op. cit., 21.
663 M. Spiotta, Continuità aziendale e doveri degli organi sociali, op. cit., 159. 664 C.f.r. R. Rordorf, Doveri e responsabilità degli amministratori di società di
capitali in crisi, op. cit., 669, il quale riporta le disposizioni inerenti la perdita di capitale sociale (art. 2446, 2447 e 2482-bis e ter C.C.), in particolare l’obbligo di convocare “senza indugio” l’assemblea di socie per i provvedimenti opportuni, sottoponendole una situazione patrimoniale, non appena si sia verificata la perdita di oltre un terzo del capitale sociale. L’autore, al quale si rimanda per ulteriori
approfondimenti, riporta anche ulteriori due tipi di responsabilità degli amministratori: quella per la perdita del capitale sociale e quella collegata alla gestione della società nell’ambito delle procedure concorsuali.
ritenendo la scelta giusta quella di non apportare nessun tipo di modifica alla gestione665 e per i sindaci, per non aver immediatamente avvisato l’organo amministrativo della società della sussistenza di fondati indizi di crisi.666 Quanto all’allerta esterna dei creditori pubblici qualificati, il legislatore della riforma Rordorf ha, invece, predisposto delle sanzioni nei confronti di questi: l’inefficacia del titolo di prelazione spettante sui crediti dei quali sono titolari (per l’agenzia dell’entrate e l’Istituto nazionale di previdenza sociale) e l’inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione (per l’Agente della riscossione).667
Di ciò tratteremo più dettagliatamente nel Capitolo successivo, nel quale si esporrà la disciplina delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi di impresa, la quale si inserirà, a partire dal 15 agosto 2020, nel quadro giuridico che ho, in estrema sintesi, tentato di delineare.
665 G. Bertolotti, Responsabilità e poteri di allerta: uno scenario possibile per
amministratori, sindaci e revisori contabili (anche alla luce del progetto Rordorf di riforma delle procedure concorsuali), op. cit., 160; L. Calvosa, Le principali novità della riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza. Relazione introduttiva, in Crisi di impresa e insolvenza. Prospettive di Riforma, a cura di Calvosa, Pisa, 2017, 22.
666 Principio ricavabile interpretativamente dando rilievo sia all’art. 2403 C.C. sui
doveri del collegio sindacale e all’art. 2406 C.C. in tema di omissione degli amministratori, sia all’art. 11 delle norme di comportamento del collegio sindacale. C.f.r. M. Spiotta, Continuità aziendale e doveri degli organi sociali, op. cit.,171.