CAPITOLO II IL SISTEMA DELL’ALLERTA NELLA CRISI D
1. Il diritto societario della crisi ed il diritto societario concorsuale
aziendale – 4. I doveri degli organi sociali nella rilevazione dei fattori di rischio per la continuità aziendale – 5. L’attenuazione del principio del business judgment rule e la responsabilità da difetto di
organizzazione
1. Il diritto societario della crisi ed il diritto societario concorsuale
Prima di addentrarci nell’analisi delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi di impresa, nella loro recente e non ancora in vigore disciplina contenuta nel codice della crisi di impresa e di insolvenza539, risulta doveroso soffermarci su alcune riflessioni di diritto sostanziale, per comprendere meglio la loro inserzione nell’ordinamento giuridico italiano e provare a capire come si possono amalgamare con le regole del diritto societario e le interazioni che possono comportare nelle dinamiche degli organi sociali.
L’assunto dal quale partire è rappresentato dal fatto che la dottrina, e il legislatore, si sono resi conto che i veri protagonisti della vita economica sono ormai le società e risulta, quindi, fondamentale occuparsi della
539 Come più volte segnalato, l’art. 389 C.C.I.I. stabilisce che il codice della crisi
entrerà in vigore, tranne che alcune specifiche disposizioni previste nel comma successivo, decorsi 18 mesi dalla data della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, quindi il 15 agosto 2020.
gestione della crisi di queste, apprestando discipline adeguate per risolverla e tentare di prevenirla.540 Si inizia, così, ad utilizzare l’espressione “diritto societario della crisi”541, di natura polisemica, con la quale si allude alla particolare declinazione dei principi e delle regole societarie di amministrazione e controllo nelle situazioni di crisi, o meglio, nella fase di “pre-crisi” (la c.d. twilight zone).542 Si sono avute numerose definizioni in dottrina in riferimento al “diritto societario della crisi”.543 Da una lato si è parlato di “regole o quella particolare declinazione di esse che vengono in considerazione nel caso in cui la società non goda di buona salute”544; altri hanno ricondotto tale nozione ad “un’area disciplinare intermedia tra la fase della vita dell’impresa disciplinata dalle regole dello sviluppo e del profitto e la fase retta dagli istituti ascrivibili all’area delle procedure concorsuali”545. In buona sostanza, il diritto societario della crisi, mira a cogliere la modificazione qualitativa della adeguatezza degli assetti organizzativi, dei sistemi di vigilanza, dei sistemi di controllo, dei doveri di corretta gestione, nella fase crepuscolare della vita dell’impresa.546 C’è chi, addirittura, individua la possibilità di configurare il diritto societario della crisi come un settore del tutto autonomo rispetto al diritto societario e al
540 C.f.r. A. Nigro, Il “diritto societario della crisi”: nuovi orizzonti?, in Riv. Soc.,
2018, V-VI, 1212.
541 Si ritiene che l’espressione sia stata utilizzata per la prima volta da U. Tombari, I
finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragruppo dopo il decreto sviluppo. Prime considerazioni sul diritto societario della crisi, in www.ilfallimentarista.it, 20 dicembre 2012.
542 P. Montalenti, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto
societario della crisi: appunti, op. cit., 62.
543 R. Russo, Collegio sindacale e prevenzione della crisi di impresa, in Giur.
Comm., 2018, I, 119.
544 O. Cagnasso, Il diritto della crisi fra passato e futuro, relazione tenuta al XXX
Convegno di studio su Le procedure concorsuali verso la riforma tra diritto italiano e diritto europeo, Courmayeur, 23-24 settembre 2016, 7, consultabile in
www.cnpds.it.
545 P. Montalenti, Il diritto commerciale all’epoca della crisi, relazione introduttiva
tenuta al V Convegno annuale dell’Associazione italiana dei Professori universitari di Diritto commerciale “Orizzonti del diritto commerciale”, su “L’impresa e il Diritto commerciale: innovazione, creazione di valore, salvaguardia del valore nella crisi”, Roma, 21-22 febbraio 2014, consultabile su rivistaodc.eu.
546 Sul tema si veda A. Luciano, La gestione della s.p.a. nella crisi pre-concorsuale,
diritto generale della crisi, dal quale è possibile ricavare linee direttive e principi generali da utilizzare in funzione integrativa del sistema stesso.547 Si tratta di un orientamento in larga parte contrastato548, sulla base del fatto che il c.d. “diritto societario della crisi” non risulta composto da un corpo organico di norme, quanto piuttosto da segmenti isolati di disciplina, grazie ai quali è possibile rintracciare coordinate o indicatori di fondo, ma non principi generali.549 Le disposizioni che, secondo la dottrina dominante550, tracciano i confini del “diritto societario della crisi” sono l’art. 182-sexies L.F551, concernente la disattivazione, in pendenza della proposta di concordato o di una domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione, degli obblighi relativi al capitale sociale; l’art. 185, ultimo comma, L.F.552 che, in ambito di esecuzione delle proposte concorrenti nel concordato preventivo, prevede la revoca dell’organo amministrativo e la nomina di un amministratore giudiziario; l’art. 182-quater L.F.553, il quale prevede che, in caso di concordato preventivo, i finanziamenti dei soci siano prededucibili fino alla concorrenza dell’80 per cento del loro ammontare, disciplina derogatoria dell’art. 2467 C.C;554 l’art. 182-
547 In tal senso U. Tombari, Principi e problemi di “Diritto societario della crisi”, in
Diritto Societario e Crisi di impresa, a cura di U. Tombari, Torino, 2014, 12; A. Munari, Impresa e capitale sociale nel diritto della crisi, Torino, 2014, 193.
548 G.B. Portale, Verso un “diritto societario della crisi”?, in Diritto societario e
crisi di impresa, a cura di U. Tombari, 2014, 4.
549 A. Nigro, Il “diritto societario della crisi”: nuovi orizzonti?, op. cit., 1212. 550 P. Montalenti, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto
societario della crisi: appunti, op. cit., 72; A. Nigro, Il “diritto societario della crisi”: nuovi orizzonti?, op. cit., 1210
551 Introdotto dall’art. 33, comma 1, lett. f), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83,
convertito, con modificazioni, nella L. 7 agosto 2012, n.134.
552 Comma aggiunto dall’art. 3, comma 6, del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito,
con modificazioni, nella L. 6 agosto 2015, n. 132.
553 Articolo inserito dall’art. 48, comma 1, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78,
convertito, con modificazioni, nella L. 30 luglio 2010, n. 122 e ritoccato nel 2012 e nel 2015 con le riforme in nt.
554 L’art. 2467, primo comma, C.C. stabilisce che “il rimborso dei finanziamenti dei
soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito”.
quinquies L.F.555, il quale contempla la possibilità di richiedere l’autorizzazione a finanziamenti prededucibili anche se non ancora oggetto di trattative. Le disposizioni riportate sono riconducibili alla seconda accezione del “diritto societario della crisi”556, da intendersi come “diritto societario concorsuale”, ovvero un insieme di disposizioni contenute nella legge fallimentare che incidono e modificano il diritto societario.557 Si tratta di quelle “regole diverse da quelle valevoli per le società in bonis e dunque regole sì applicabili solo alle società, ma in sé appartenenti al diritto concorsuale”.558 Sono, tuttavia, di due campi che si stanno avvicinando sempre di più, grazie ad una esigenza, recentemente soddisfatta dal legislatore, di coordinamento tra diritto societario e diritto concorsuale,559 nella prospettiva di assumere come destinatario principale il soggetto collettivo. Così, secondo la più attenta dottrina, le principali linee guida del diritto societario della crisi, oggi, dovrebbero essere la completezza della regolamentazione, la modernizzazione della disciplina, la chiarezza e semplicità delle regole e la revisione dell’approccio di fondo alla materia.560
Concludendo, possiamo sottolineare come la disciplina delle procedure di allerta si inserisce proprio nel quadro sopra descritto. Il legislatore della riforma, anziché introdurre nuove deroghe al diritto societario, con la finalità di rimediare ex post situazioni di crisi dell’impresa, ha
555 Art. introdotto dall’art. 33, comma 1, lett. f), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83,
convertito, con modificazioni, nella L. 7 agosto 2012, n.134.
556 P. Montalenti, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto
societario della crisi: appunti, op. cit., 63.
557 C.f.r. C. Ibba, Il nuovo diritto societari tra crisi e ripresa (Diritto societario quo
vadis?), in Riv. Soc., 2016, VI, 1026.
558 G. Presti, Concordato preventivo e nuovi modelli di regolazione della crisi,
relazione tenuta al XXX Convegno di studio, su Le procedure concorsuali verso la riforma tra diritto italiano e diritto europeo, Courmayeur, 23-24 settembre 2016, 8, consultabile su www.cnpds.it.
559 C.f.r. R. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria,
in Giur. Comm., 2014, II, 304.
preferito predisporre disposizioni funzionali a prevenire ex ante l’insorgenza di quelle stesse situazioni.561