Il sistema concorsuale francese: cenn

È innegabile che il sistema concorsuale francese abbia avuto un ruolo preminente, fondamentale, quasi di ispirazione per il recepimento della cultura della prevenzione della crisi di impresa, non solo in riferimento al nostro legislatore, ma anche e soprattutto in ambito comunitario, relativamente agli atti e agli strumenti di matrice europeistica che abbiamo analizzato.226 È stato sostenuto, infatti, che il diritto francese risulta essere del tutto in sintonia con il recente sviluppo in ambito europeo, a tal punto da avere ispirato la raccomandazione 2014/135/UE. È stato affermato, dunque, che “les recommandations de la Commission

s’inspirent très largement des procédures de conciliation et de sauvegarde financière accélérée connues du droit français”.227

Esemplificando, nell’analisi della Raccomandazione Europea, ci siamo imbattuti nella figura del mediatore e del supervisore, entrambi di nomina facoltativa, con i compiti di assistere il debitore e i creditori nella attività negoziale (nel caso del mediatore) e di adottare le misure necessarie per tutelare gli interessi di uno o più creditori o di terzi eventuali (ruolo ascrivibile al supervisore).228 Ebbene, nel diritto

225 _{R. Ranalli, Il successo della riforma dipende dall’OCRI: un accorato}

suggerimento al legislatore, in www.ilcaso.it.

226 _{Si veda il Cap. I.}

227 _{Così F.X. Lucas, R. Dammann, Faut-il déjà réformer la rèforme du 12 mars}

2014?, in Bulletin Joly Entreprises en Difficulté, 2014, 143; si veda anche M. Menjucq, 2014: un nouveau souffle pour les procédures collectives, in Rev. Proc. Coll., 2014, II, 3.

francese, nella disciplina inerente l’istituto della conciliation229_{, si} fornisce una definizione della funzione del conciliatore molto simile a quelle della Raccomandazione, con l’unica differenza dell’obbligatorietà della nomina in sede di apertura della procedura. 230 Un altro esempio che evidenzia la vicinanza tra le due discipline, quella comunitaria e quella francese, è rinvenibile nell’istituto della sospensione delle azioni esecutive ai danni del debitore. L’art. L. 611-7 del Code du commerce, al quinto comma, stabilisce che il debitore può chiedere al tribunale la sospensione delle messe in mora e delle azioni esecutive proposte sia successivamente, sia anteriormente alla apertura della procedura di conciliazione.231 Seppure dal punto di vista letterale le due discipline in analisi non sembrerebbero completamente conformi, mi riferisco alla parte in cui la Raccomandazione limita la durata della sospensione ad un periodo non superiore a quattro mesi,232 _tale difformità non sembrerebbe creare problemi dal punto di vista pratico, considerando che la durata massima della procedura di conciliazione francese risulta essere di quattro mesi.233

Appurato come il sistema concorsuale francese abbia avuto un’influenza preponderante sul panorama europeo, occorre esporre, in estrema sintesi, i connotati di tale ordinamento. Le droit des entreprises en

difficulté, trova il suo collocamento nel libro VI du Code du Commerce,

229 _{Più precisamente nell’art. L. 611-7 del codice del commercio francese.} 230 _{A tal proposito si veda G. Carmellino, Le droit Français des entreprises en}

difficulté e i rapporti con la nuova normativa europea, in Fall., 2015, X, 1063; C. Delattre – È. Étienne-Martin, Prévention: le mandat ad hoc et la conciliation plus efficaces et plus accessibiles?, in Rev. Proc. Coll., 2014, II, 15.

231 _{Il giudice può subordinare la durata della sospensione alla conclusione}

dell’accordo, in modo tale da impedire di mantenere l’efficacia di provvedimenti inibitori ai danni di un creditore, a fronte di una prospettiva negativa di

perfezionamento dell’accordo. Sul punto P. Roussel Galle, La réforme du droit des entreprises en difficulté par l’ordonnance du 12 mars 2014, in Rev. Sociétés, 2014, 525.

232 _{Così il Par. 13 della Raccomandazione.}

233 _{G. Carmellino, Le droit Français des entreprises en difficulté e i rapporti con la}

intitolato, appunto “Des entreprises en difficulté”234. Possiamo affermare, in prima battuta, che la disciplina francese volta alle soluzioni delle crisi d’impresa, è composta da un numero consistente di istituti235_. Con il passare del tempo, si è superato lo scenario iniziale, che vedeva l’eliminazione del debitore inadempiente, per poter addivenire ad un sistema volto a favorire il suo recupero236. La sua più recente evoluzione ha visto il passaggio da una impostazione mirata a salvaguardare l’impresa in ogni modo, anche andando contro gli interessi dei creditori, per di più con una forte attribuzione di poteri al giudice (inteso come “super manager de l’entreprise”), ad una nuova valorizzazione degli accordi che possano nascere, tra debitore e creditori, in una fase precoce (laddove l’insolvenza non si sia ancora manifestamente rivelata), il tutto connotato da un breve periodo di protezione di cui gode il debitore stesso.237

Passando all’analisi dei principi che reggono il sistema concorsuale francese, il code de commerce elenca una serie di obiettivi238, più precisamente le tre finalità della procedura di risanamento giudiziario e di liquidazione dei beni: la salvaguardia dell’impresa, la continuità dell’attività e dell’occupazione e la estinzione delle passività.239 _La

234 _{Il libro VI al suo interno si divide in quattro titoli. Il primo “La prévention des}

entreprises et la conciliation” tende a favorire un trattamento stragiudiziale della crisi, mentre il secondo “della sauvegarde”, il terzo “del redressement judiciaire”, e il quarto “della liquidation”, hanno una marcatura per la protezione giudiziale per il trattamento di tali difficoltà.

235 _{È da sottolineare come l’idea di prevenire le crisi delle imprese, andando a}

favorire un accordo tra il debitore e i suoi creditori principali non è certo una novità nel panorama transalpino, dal momento che fin dal XIX sec. si erano predisposti istituti volti a tale fine. Il riferimento è al decreto del 22 agosto 1848 (recante l’istituzione di una composizione stragiudiziale), la legge del 2 luglio 1919 (che introduceva l’istituto del compromesso), il decreto legge del 31 agosto 1937 (che immetteva nell’ordinamento una nuova composizione stragiudiziale omologata) e l’ordinanza del 23 settembre 1967 e la relativa procedura di sospensione provvisoria delle azioni giudiziarie. C.f.r. M.J. Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, in Il Fall., 2003, IX, 979.

236 _{R. Szram-Kiewicz, Histoire du droit des affaires, Parigi, 1989.}

237 _{Si veda A. Jorio, Legislazione francese, Raccomandazione della Commissione}

europea, e alcune riflessioni sul diritto interno, in Il Fall., 2015, X, 1070.

238 _{L. 620-1 code de commerce.}

239 _{Si veda M.J. Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, in}

dottrina francese si è interrogata circa la sussistenza o meno di una gerarchia su tali obiettivi, concludendo per l’esistenza della stessa, che vedrebbe, quindi, nel salvataggio dell’impresa l’obiettivo principale, al quale il legislatore avrebbe assegnato un ruolo dominante, rispetto al pagamento dei creditori.240 Notiamo come, in un primo momento, il legislatore francese puniva le commerçant che non avesse adempiuto i suoi impegni, per poi spostare l’attenzione alla tutela dei creditori insoddisfatti, per giungere, infine, ad occuparsi principalmente a garantire la sopravvivenza delle imprese meritevoli di essere salvate.241 Con il passare degli anni, abbiamo assistito ad un sempre più marcato

favor del sistema verso la prévention, sia per andare incontro

all’esigenza del debitore di evitare il fallimento, sia per soddisfare i creditori (scongiurando la falcidia di una eventuale procedura giudiziaria liquidatoria), sia per perseguire interessi economici generali.242 _{Queste esigenze, e la conseguente necessità di perseguirle,} hanno fatto in modo di rendere il sistema francese caratterizzato da una estensione del campo di applicazione de le droit des entreprises en

difficulté, il quale ricomprende anche gli artigiani, le persone morali di

diritto privato, gli imprenditori agricoli e delle professions libérales ou

individuelles.243

Terminata questa prima disamina relativa ai rapporti tra diritto europeo e diritto francese, nonché inerente ai principi generali dell’ordinamento

240 _{Si veda J, Cl. May, La triple finalité de la loi sur le redressement et la liquidation}

judiciaires, in Les Petites Affiches, 1987, 18 ss.

241 _{Si veda G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro}

VI del codice del commercio francese, in Annali dell’Università degli studi del Molise, 2013, 358.

242 _{L’idea che il fallimento di una impresa abbia conseguenze gravi per tutto il tessuto}

sociale ed economico di un Paese è salda anche in Francia. Si afferma come sia necessario “d’eviter le trouble grave apporté à la vie sociale, politique et économique du pays par la défaillance d’une entreprise”, v. J.F. Martin, La prévention: historie d’une pratique consulaire, in Droit & Patrimoine, 1998, 1.

243 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

d’oltralpe, ritengo opportuno analizzarne la sua evoluzione244_{, tramite} l’analisi di alcuni interventi legislativi, i più significativi per apprendere i connotati della prevenzione della crisi di impresa e delle alternative alla procedura di liquidazione giudiziaria. Non è certo mancata la segnalazione, da parte di alcuni esponenti della dottrina, di come, in realtà, il diritto transalpino della crisi di impresa sia diventato sempre più complicato, forte delle numerose azioni del legislatore (spesso nella prospettiva di correggere operazioni precedenti), senza mai pervenire ad alcuni esiti apprezzabili.245

Il primo intervento che rileva ai nostri fini, risulta essere la legge n. 67- 563 del 3 luglio 1967, intesa da molti come un primo tentativo da parte del legislatore francese di creare un autentico regime delle imprese in difficoltà, destinato a sostituirsi al fallimento,246 _{e come l’antesignano} della nascita del concetto di “entreprise en difficulté”.247 _{L’idea di fondo} era stata quella di distinguere l’imprenditore dall’impresa, ammettendo la possibilità di predisporre un trattamento diverso e separato l’uno per l’altra, accettando il principio per cui il debitore non è più al centro della procedura ed abbandonando l’approccio ad una procedura collettiva a favore dei creditori, in favore dell’emersione di altri interessi (ad esempio il mantenimento dei posti di lavoro e la stabilità dell’economia in generale).248 Il suddetto testo predispone quattro misure da adattare a seconda delle diverse esigenze sottese e della gravità del dissesto: il

règlement judiciaire, procedura volta a reindirizzare l’imprenditore

verso l’equilibrio finanziario grazie alla conclusione di un concordato;

244 _{Da alcuni definita una vera e propria “rivoluzione”. In tal senso C. Regnaut-}

Moutier, Les risques et responsabilité en droit des procédures collectives. Propos introductifs, Actes du colloque de Cane du 15 octobre 2010 “la loi de sauvegarde des entreprises. Risques et responsabilité en droit des procédures collectives”, in “revue des procédures collectives”, 2010, VI, 62 ss.

245 _{Si veda Y. Guyon, Droit des affaires, II, Entreprises en difficulté. Redressement}

judiciaire – Faillite, Parigi, Economica, 2003, 8 ss.; M. H. Renault, La déconfiture du commerçant, du débiteur sanctionné au créancier victime, in Revue trimestrielle de Droit Commercial, 2000, 533.

246 _{M.J. Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. cit., 984} 247 _{Così C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Parigi, 2001, 16.} 248 _{M.J. Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. cit., 984.}

la liquidation des biens, con lo scopo della eliminazione di imprese senza prospettive di recupero e con la conseguente soddisfazione dei creditori; le fallite personelle, intesa come misura sanzionatoria contemplante l’interdizione dall’esercitare l’attività di impresa, in forma individuale o collettiva, la privazione del diritto di voto, l’interdizione da funzione elettive; il divieto de diriger, gérer, administrer ou

controler le imprese o le sole persone morali sottoposte alla

procedura.249

Questa legge è stata subito susseguita da un ulteriore intervento del legislatore, l’ordonnance n. 67-820 del 23 settembre 1967, che ha introdotto la suspension provisoire des poursuites per le imprese “en

situation financière difficile mais non irrémédiablement comrpomise” e

“dont la disparition serait de nature à causer un troublr grave à

l’économie nazionale ou régionale”.250 _{Tale ordonnance è funzionale al} recupero delle imprese che non si trovano ancora in stato di cessazione dei pagamenti, la cui scomparsa sia tale da arrecare un grave danno all’economia nazionale e regionale.251 _{La procedura consisteva in una} moratoria provvisoria di tre mesi, in modo tale da permettere al debitore, assistito da un curateur aux biens, di presentare un plan de

redressement, il quale non veniva nemmeno sottoposto ai creditori per

l’approvazione, ma, semplicemente, omologato dal tribunale se ritenuto

sérieux.252 Questa attività legislativa del 1967 ha fallito nei suoi obiettivi di garantire il soddisfacimento dei creditori e risanare le imprese vitali. Secondo una attenta ricostruzione, il problema non è stato tanto la legge in sé, quanto, piuttosto, le importanti trasformazioni avvenute a livello

249 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit., 360.

250 _{C.f.r. A. Jorio, Legislazione francese, Raccomandazione della Commissione}

europea, e alcune riflessioni sul diritto interno, op. cit., 1070.

251 _{Sulla verifica di tale condizione e i relativi parametri si rinvia a J.Y. Chevallier,}

Les conditions d’ouverture des nuovelles procédures collectives, in Faillite, diretto da R.Rodiere, Parigi, 1970, 57.

252 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

economico negli anni successivi a questa, dal momento che rifletteva un periodo di boom economico e si rivelerà inadeguata di fronte alle crisi economiche degli anni a venire, per questo poi abrogata.253

L’altro intervento di particolare importanza è costituito da due leggi negli anni ’80, da qualcuno considerate come “le piliers legilatifs du

régime originarie”254_{. Si tratta della legge 1° marzo 1984 n. 84-148 sulla} prevenzione e sul règlement (ricordato come il primo vero intervento interamente volto alla prevention des difficultés des entreprises255) e della legge 25 gennaio 1985 n. 85-98. La prima legge citata era strutturata su tre concetti cardine: il miglioramento dell’informazione, la creazione di un efficace sistema di allarme interno e la facilitazione di un règlement amiable con i creditori (dunque di un accordo stragiudiziale).256 _{Si tratta di una innovazione considerevole e influente,} che vede la predisposizione della procédure d’alerte ad iniziativa dei

commissaires aux comptes, dei dipendenti, dei soci, con lo scopo di

rendere consci i dirigenti dei fatti che siano tali da compromettere la

continuité de l’exploitation, affinché possano attivarsi per adottare le

misure necessarie al caso concreto e cercare di pervenire ad un

réglement amiable, una soluzione contrattuale e strettamente

confidenziale, con la quale il debitore addiverrà ad un accordo con i suoi creditori principali.257 Siamo nel campo delle soluzioni c.d. amiables, amichevoli, contraddistinte dal ruolo centrale e predominante che vi assume la prevenzione.258 C’è chi ha parlato di legge “volontarista”, a proposito della n. 84-148, data la sua predisposizione a perseguire una politica economica ben precisa, volta a perseguire il recupero

253 _{M.J. Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. cit., 978.} 254 _{Y. Guyon, Droit des affaires, II, Entreprises en difficulté. Redressement}

judiciaire, op. cit., 23.

255 _{C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 28.}

256 _{A. Jorio, Legislazione francese, Raccomandazione della Commissione europea, e}

alcune riflessioni sul diritto interno, op. cit., 1071.

257 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit., 364.

258 _{A. Jorio, Legislazione francese, Raccomandazione della Commissione europea, e}

dell’impresa.259 _{Un’altra importante novità di tale legge è rappresentata} dalla redazione obbligatoria dei documentes prévisionelles per le società con personalità giuridica, permettendo la raccolta di una informazione sull’avvenire dell’impresa, a differenza della contabilità tradizionale, che fornisce una visione retrospettiva dell’andamento dell’impresa. Sono documenti non soggetti a pubblicità, comunicati al comité

d’entreprise, ai commissaires aux comptes e al consiglio di

sorveglianza.260

Quanto alla legge del 1985, da un certo punto di vista, non si distacca dalla scia riformatrice e dagli intenti della legge analizzata pocanzi. All’art. 1 si prevede l’istituzione di una procedura di risanamento giudiziario, con la finalità di assecondare la “salvaguardia dell’impresa, la conservazione dell’attività e dell’occupazione e l’estinzione delle passività”. Il pagamento dei creditori è ormai l’ultima preoccupazione del legislatore, il quale vuole soprattutto preservare l’impresa e salvaguardare l’occupazione, accettando il sacrificio degli interessi creditori per favorire il risanamento.261 Le procedure collettive propriamente dette, contemplate dalla legge in analisi, sono le

redressement judiciaire e la liquidation, che vanno a sostituire il règlement judiciaire, la liquidation des biens e la suspension provisoire des poursuites.262 Alla liquidation judiciaire era stato attribuito il ruolo

residuale di soluzione applicabile solo allorché risultasse senza prospettiva l’indagine, obbligatoria, sulle opportunità di salvataggio dell’impresa. Viene, quindi, abolito il doppio regime riconducibile alla legge del 1967 ed emergeva, nelle due procedure introdotte, il ruolo preminente e centrale dell’autorità giudiziaria, ulteriormente potenziato,

259 _{C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 29.} 260 _{G. Bertolotti, Responsabilità e poteri da allerta: uno scenario possibile per}

amministratori, sindaci e revisori contabili (anche alla luce del progetto Rordorf di riforma delle procedure concorsuali), op. cit., 256.

261 _{M.J. Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. cit., 978.} 262 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

tanto che si iniziò a parlare del tribunale come “le super-manager des

entreprises”.263

Il periodo d’observation rappresentava la fase iniziale della procedura e poteva durare un anno, oppure essere interrotto ove non si intravedessero miglioramenti della gestione dell’impresa e prospettive di redressement. Questo vero e proprio diritto al salvataggio, che poteva essere ricavato dall’analisi della legge del 1985, si scontrava con la prassi e la realtà dei fatti: nella maggior parte dei casi, la procedura si risolveva nella liquidazione. Sempre ad opera di questa legge, vengono, inoltre, istituite alcune figure professionali, ausiliari degli organi di giustizia: l’amministratore giudiziario, con il compito della gestione della impresa in redressement; il mandatario giudiziario al redressement e alla liquidazione, rappresentante dei creditori; gli experts en diagnostic e infine le représentant des salariés come soggetti interessati all’apertura della procedura.264

Così la legge 10 giugno 1994, n. 94-475, invece, si elimina il periodo di osservazione: la liquidation judiciaire può essere disposta immediatamente, senza la necessità di essere preceduta da questo, ogni qual volta il redressement risulti, oggettivamente, di difficile realizzazione. Le altre fondamentali innovazioni dovute a questa legge sono rappresentate dall’estensione del diritto di allerta al presidente du

Tribunal de commerce e di quello di grand instance.265 e dall’obbligo di

informare i dirigenti dei fatti tali da compromettere la continuité de

l’exploitation anche per i commissaire aux comptes di una persona

morale di diritto privato che non svolge attività commerciale.266 Proprio

263 _{A. Jorio, Legislazione francese, Raccomandazione della Commissione europea, e}

alcune riflessioni sul diritto interno, op. cit., 1071.

264 _{Si veda G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro}

VI del codice del commercio francese, op. cit., 365

265 _{J.Ph. Hael, La consecration du droit d’alerte du president du tribunale, in “Les}

Petites Affiches”, 1994, 117.

266 _{Si veda C.F. Barbiéri, L’amelioration de la prevention et la procédure d’alert: le}

role des commissaires aux comptes, in “Les Petite Affiches”, 1998, 110; G.

Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del codice del commercio francese, op. cit., 366.

questa riforma è stata accolta benevolmente dalla dottrina francese (e non solo), dal momento che si è fatta portatrice di un ampliamento del sistema della prevenzione, della necessità di intervenire prima che si verifichi l’insolvenza e della diffusione dei controlli esterni sull’impresa.267

Un altro snodo importante nel panorama giuridico francese si è avuto con la legge 26 luglio del 2005, n. 2005-845 e con il relativo decreto di applicazione del 28 dicembre dello stesso anno, n. 2005-1677, la quale si dirama in un duplice campo di intervento. Da un lato va a toccare la disciplina dell’allerta, stabilendo l’obbligo per i commissaires aux

comptes di informare il tribunale della attivazione della procedura e di

esporre all’assemblea degli azionisti una relazione dalla quale si possa intendere se il passivo dell’impresa è tale da compromettere la continuità della gestione.268 Sotto un altro punto di vista, questa riforma immette nel sistema la procedura de sauvagarde, da alcuni considerata come un ibrido tra il trattamento giudiziario della crisi e la prevenzione.269 Oggi, quindi, esistono quattro procedure270: una amiable

(il réglement amiable de droit commun)271, la procedura di

267 _{A. Jorio, La riforma delle leggi francesi sull’insolvenza: un modello da imitare?,}

in Giur. Comm., 1995, I, 968.

268 _{G. Bertolotti, Responsabilità e poteri da allerta: uno scenario possibile per}

amministratori, sindaci e revisori contabili (anche alla luce del progetto Rordorf di riforma delle procedure concorsuali), op. cit., 259.

269 _{D. Poracchia, L.Merland, M. Lamoureux, Le commissaire aux comptes, in}

“Répertoire Dalloz Sociétes”, 2008, 1.

270 _{C.f.r Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI}

Nel documento L'emersione anticipata della crisi di impresa: le procedure di allerta (pagine 74-85)