L’iniziativa diretta del tribunale di commercio

Uno degli aspetti più caratterizzanti della disciplina dell’allerta nell’ordinamento francese, il quale comporta una maggiore differenziazione rispetto alla nostra procedura recentemente introdotta, è rappresentato proprio dall’iniziativa diretta del presidente del tribunale.383 Come si è avuto modo di anticipare, è grazie alla legge 10 giugno del 1994 che si riconosce la legittimazione attiva di tale soggetto384, ma in realtà il sistema di allarme era diffuso in modo molto superficiale e anche precedentemente alla riforma sopra riportata. Ciò era dovuto alla legge del 1984 e ad una pratica, a latere della legge, sviluppatasi nei tribunali di commercio maggiori (Parigi, Lione, Marsiglia), per cui, grazie all’iniziativa di alcuni magistrati consolari si era instaurato un meccanismo basato sulla prevenzione dalla crisi, finalizzato all’agevolazione di un dialogo tra l’imprenditore in difficoltà e il tribunale.385 Era molto utilizzata la pratica delle cellules de

381 _{Così G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI}

del codice del commercio francese, op. cit., 394.

382 _{C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 99.}

383 _{Sulla minore confidenzialità dell’allerta francese rispetto alla disciplina italiana si}

rimanda a F. Ferrandi, Sentieri normativi verso l’introduzione delle misure di allerta e prevenzione della crisi di impresa nell’ordinamento italiano, in diritto fallimentare e delle società commerciali, 2019, 2, 331.

384 _{J.Ph. Hael, La consecration du droit d’alerte du president du tribunale, op. cit.,}

117

385 _{C.f.r. M.-J. Campana, L’impresa in crisi, l’esperienza del diritto francese, op. cit.,}

prévention, organismi istituiti presso alcuni tribunali di commercio386, che traevano ispirazione dalle pratiche giurisprudenziali grazie alle quali i presidenti dei tribunali rivolgevano le loro domande agli imprenditori, affinché questi esponessero le loro difficoltà economiche.387 La prima iniziativa relativa a tali cellule risale al Presidente del tribunale del commercio di Parigi388 e, successivamente, alcuni presidenti hanno preso l’abitudine di fare richiesta alle cancellerie di tracciare una lista di imprese verso le quali si fossero accumulati liste di privilegi, protesti, e altri indicatori dello stato di crisi389.

Grazie alla legge del 10 giugno del 1994, l’ordinamento francese accoglie una procedura che si inserisce sempre nell’ottica di sollecitazione dei dirigenti circa la situazione economica dell’impresa. Volendo sintetizzare, estremamente, le tappe di questo nuovo tipo di allerta, potremmo individuare alcuni punti fermi di tale disciplina, quali la convocazione dei dirigenti ad opera del presidente del tribunale, l’eventualità della designazione di un mandatario ad hoc e l’eventuale ricorso, successivo, ad una procedura di conciliazione.390 Occorre ricordare che, successivamente alla novella del 1994, in Francia si voleva portare alla luce anche una riforma dei tribunali di commercio, con un progetto di legge, riproposto anche nel 1998, che sottolineava la necessità di far presiedere il tribunale di commercio da un magistrato professionale competente in materia di procedure collettive e il miglioramento della trasparenza di queste.391

386 _{A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 50.}

387 _{C.f.r. J.Ph. Hael, La consecration du droit d’alerte du president du tribunale, op.}

cit., 117.

388 _{I cui atti sono consultabili in “Les Petites Affiches”, 23 dicembre 1992, 34.} 389 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit., 413.

390 _{S. De Matteis, L’emersione anticipata della crisi d’impresa. Modelli attuali e}

prospettive di sviluppo, op. cit., 325.

391 _{Questo progetto fu abbandonato in favore di una riforma volta al miglioramento}

della formazione professionale dei magistrati consolari. Si veda F. Colombet, M. Montebourg, Les tribunaux de commerce, une justice en faillite?, Ass. Nat., rapporto 1038, luglio 1998.

Per capire a pieno il significato di questo tipo di procedura, è necessario evidenziare come, in Francia, i magistrati consolari (membri del tribunale del commercio), sono degli imprenditori o dirigenti di società, eletti proprio per ricoprire tale carica392. L’esercizio di questi magistrati non ricade, quindi, nell’ambito prettamente giurisdizionale, tanto che alcuni ritengono che l’intervento del giudice è più un atto di amministrazione, dal momento che non utilizza né lo strumento della sentenza, né quello dell’ordinanza393_{, mentre alcuni riconducono il} giudice alla funzione di “entraineur”.394 _{Proprio per questa ragione, si} parla di “magistratura economica”395_{: l’incontro col giudice è di} carattere amichevole e volontario, nell’ottica di non scoraggiare l’imprenditore a presentarsi, ma, al contrario, di poter sfruttare la sua esperienza professionale in ambito non solo giuridico, ma anche economico, che può sfociare in pareri utili per l’imprenditore stesso.396 Il giudice incaricato ha, quindi, la funzione di informare la sussistenza della crisi, non tanto di suggerire o imporre come risolverla,397 potendo far leva sul suo potere di persuasione, se non di timore referenziale, scaturente dalla sua persona e dall’esercizio delle sue funzioni.398 È doveroso segnalare come, per alcuni autori, questa tipologia di allerta possa urtare ed entrare in collisione con il principio di non immistione del giudice nella gestione imprenditoriale399 e ciò trova conferma anche

392 _{M.-J. Campana, L’impresa in crisi, l’esperienza del diritto francese, op. cit., 981.} 393 _{Così C.Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 106.} 394 _{M. Jeantin, P. Le Cannu, Droit commercial. Entreprises en difficulté, op. cit., 315.} 395 _{M. Guernelli, La Riforma delle procedure concorsuali in Francia e in Italia, op.}

cit., 263.

396 _{C.f.r. M.-J. Campana, L’impresa in crisi, l’esperienza del diritto francese, op. cit.,}

981

397 _{G. Bertolotti, Responsabilità e poteri da allerta: uno scenario possibile per}

amministratori, sindaci e revisori contabili (anche alla luce del progetto Rordorf di riforma delle procedure concorsuali), op. cit., 41 ss

398 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit., 421.

399 _{J.Ph. Hael, La consécration du droit d’alerte du président du tribunal, op. cit.,}

dalla domanda di nomina di un amministratore provvisorio (molto frequente nell’ambito di questo procedimento).400

Sotto il profilo strettamente inerente la disciplina, la competenza per materia appartiene al presidente del tribunale del commercio.401 Questo criterio appare giustificato sia per l’autorità morale e la referenza che esso detiene nei confronti degli imprenditori, sia per la sua facilità di accedere, grazie alle cancellerie, alle informazioni inerenti l’imprenditore stesso.402 _{Per individuare la competenza orizzontale,} invece, si utilizza il criterio della sede sociale del debitore o il luogo in cui il debitore, persona fisica, abbia dichiarato l’indirizzo dell’impresa o della sua attività.403

Andando ad analizzare il meccanismo dell’allerta attivata dal presidente del tribunale, l’art. L. 611-2 Code de commerce stabilisce che, sulla base di qualsiasi atto, documento o procedura, qualora risulti che una società commerciale, un gruppo di interesse economico o una impresa individuale, commerciale o artigianale, sia in uno stato di difficoltà che possa compromettere la continuité de l’exploitation, i suoi dirigenti possono essere convocati, al fine di essere ascoltati sulle misure proprio dirette a recuperare la situazione economica, dal presidente del tribunale di commercio.404 È evidente come il presidente possa intervenire qualora l’impresa si trovi di fronte a delle difficoltà de nature a

compromettre la continuité d’exploitation (stesso requisito oggettivo

per la procedura attivata dai commissaires aux comptes e dai soci)405 e

400 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit., 413.

401 _{Art. L. 611-2 code du commerce.}

402 _{F. Pérochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficultés, Instrument de crédit et de}

paiement, op. cit., 40.

403 _{C.f.r. D.Vidal, Droit des procédures collectives, op. cit., 63.}

404 _{Art. L. 611-2 Code de commerce: “Lorsqu'il résulte de tout acte, document ou}

procédure qu'une société commerciale, un groupement d'intérêt économique, ou une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation”.

il suo intervento risulta facilitato anche dalla disciplina relativa ai revisori contabili. L’art. L. 234-1, comma 2 code de commerce, a seguito della riforma della legge del 26 luglio 2005, prevede che una copia della domanda indirizzata al presidente del consiglio di amministrazione venga indirizzata, de parte dei commissaires, anche al presidente del tribunale del commercio, il quale potrà, in questo modo, convocare i dirigenti ed esercitare il suo diritto di allerta.406 Questa ipotesi rappresenta uno dei modi con cui il presidente del tribunale può venire a conoscenza del rischio di perdita di continuità aziendale. L’art. L. 611- 2 code de commerce utilizza una formula molto ampia per indicare lo spettro delle informazioni che il giudice può utilizzare, cioè “lorsqu'il

résulte de tout acte, document ou procédure”. Si tratta di fonti

disponibili ancora prima della convocazione407_{, che si individuano nei} numerosi dati presso le cancellerie del tribunale: il deposito dei conti annuali presso le cancellerie, la pubblicità dei creditori fiscali,408 sociali409 e doganali, la pubblicità dei protesti presso le camere di commercio e degli assegni scoperti presso le cancellerie.410 A questi dati vanno unite anche le procedure instaurate nei confronti del debitore, le iscrizioni di pegni o privilegi, l’inottemperanza del debitore al deposito dei conti annuali, le informazioni provenienti dai soci, dai commissaires,

406 _{M.H.Monsèrié-Bon, Entreprises en difficulté. Détection des difficultés, op. cit.,}

32.

407 _{La seconda parte dell’art. L. 611-2 code de commerce, al contrario, contempla}

informazioni che il presidente otterrò direttamente nella riunione che segue la convocazione.

408 _{La legge 10 giugno del 1994 modifica le disposizioni relativa alla pubblicità dei}

privilegi del Tesoro e dell’URSSAF.

409 _{Si prevede l’iscrizione obbligatoria dei crediti privilegiati in un registro pubblico}

presso le cancellerie dei tribunali di commercio, a seconda dell’ammontare del credito, cioè se superano una determinata soglia nei nove mesi successivi alla scadenza del termine di pagamento. Si rinvia a A. Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 33.

410 _{Sulle informazioni presso le cancellerie dei tribunali si veda G. Carmellino, Una}

prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del codice del commercio francese, op. cit., 416.

le domande formulate dai dirigenti che vengono comunicate al presidente.411

Vi sono, tuttavia, altri tipi di informazioni rilevanti che, invece, necessitano dello svolgimento della riunione tra il presidente del tribunale e i dirigenti. Lo stesso art. L. 611-2 code de commerce, stabilisce che, in seguito alla convocazione o in assenza dei dirigenti, il presidente può ottenere delle comunicazioni, inerenti la situazione economica e finanziaria del debitore, da parte dei commissaires aux

comptes, dai dipendenti o dai rappresentanti del personale, dalle

amministrazioni pubbliche, dagli organismi di sicurezza e di previdenza sociale, dai servizi incaricati della centrale rischi bancari ed incidenti di pagamento.412 _{È una disposizione molto utile, in quanto il presidente ha} la possibilità di conoscere la situazione economica dell’impresa non solo dopo lo svolgimento della riunione, ma anche qualora i dirigenti non si presentino alla riunione a seguito della convocazione, tanto che si parla di “doppio rinforzo informativo”.413 _{Nell’evenienza di mancata} comparizione dei dirigenti, l’organo giudiziario deve redigere un verbale di carenza e notificarla al soggetto convocato, tramite lettera con raccomandata con ricevuta di ritorno e tale adempimento è una condizione di validità pe la richiesta delle informazioni aggiuntive.414 Quanto alla convocazione dei dirigenti da parte del presidente del tribunale, questi sono convocati per lettera semplice o raccomandata, da

411 _{C.f.r. G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro}

VI del codice del commercio francese, op. cit., 417

412 _{L’art. L. 611-2, code de commerce, infatti, afferma che “A l'issue de cet entretien}

ou si les dirigeants ne se sont pas rendus à sa convocation, le président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication, par les commissaires aux comptes, les membres et représentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de sécurité et de

prévoyance sociales ainsi que les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur”.

413 _{J.P. Sortais, Entreprises en difficulté. Les mécanismes d’alerte et de conciliation,}

op. cit., 45.

notificare almeno un mese prima della data della riunione415. A questa va aggiunta una nota del presidente dove si espongono i motivi della sua iniziativa, i documenti che il debitore può presentare, la possibilità di farsi assistere da un consigliere a sua scelta e la specificazione che la riunione ha un carattere confidenziale.416 D’altronde lo scopo della convocazione è quello di avviare un colloquio tra il presidente del tribunale e l’imprenditore, nel quale essi elaborano insieme le misure da adottare per far fronte alle difficoltà.417 A sugello di questo carattere di confidenzialità e natura assistenziale nei confronti dei dirigenti, si ricorda che questi non sono obbligati a partecipare.418 Al termine della riunione, il giudice ha il dovere di redigere un processo verbale contenente la data, i presenti e il luogo della convocazione, in modo da lasciare traccia dell’avvenuta allerta attivata e eventualmente per poter rappresentare una prova a favore della sussistenza di responsabilità a carico dei dirigenti.419 _{Successivamente, il presidente del tribunale, dopo} aver acquisito le informazioni necessarie, può nominare un mandatario

ad hoc, individuandone la funzione e il ruolo.420 Questo mandatario può essere incaricato di affiancare il dirigente nella gestione dell’azienda e di ricercare le soluzioni migliori per superare la crisi, tanto che, per

415 _{Così l’art. R. 611-12 code commerce.}

416 _{Si veda G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro}

VI del codice del commercio francese, op. cit., 421, il quale riporta il testo di una convocazione del tribunale di Nanterre: “Attiriamo la nostra attenzione sul fatto che la riunione prevista ha per oggetto di esaminare con voi ed il vostro consiglio se le difficoltà apparenti conosciute dalla vostra impresa siano reali e, nel caso

affermativo, di orientarvi al meglio al fine di superarle. Questa riunione è ugualmente destinata a permettervi di essere informati a proposito delle vostre obbligazioni e delle vostre responsabilità. Essa ha un carattere confidenziale di benvenuto”.

417 _{C.f.r. M-J Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. cit.,}

981.

418 _{C.Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 107.}

419 _{J. Ph. Hael, La consecration du droit d’alerte du president du tribunale, op. cit.,}

47.

420 _{Art. L. 611-3 code de commerce: “Le président du tribunal peut, à la demande}

d'un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d'un mandataire ad hoc. La décision nommant le mandataire ad hoc est communiquée pour information aux commissaires aux comptes lorsqu'il en a été désigné”.

questo motivo, tale procedura potrebbe essere considerata anche come una sorta di soluzione concordata.421

Traendo le conclusioni di siffatta disciplina, il successo di tale procedura dipende sia dalla capacità delle cancellerie di trattare, in breve tempo, la grande quantità di informazioni inerenti all’impresa,422 _{sia dal carisma e} dall’autorità morale del presidente del tribunale e della sua possibile influenza sul debitore.423 La prassi, però, sta mostrando uno scarso utilizzo di questo strumento, dovuto alla reticenza dei dirigenti a presentarsi alla riunione, associando molto frequentemente il ruolo del presidente del tribunale ad una procedura collettiva e, dall’altro lato, ad una tardiva attivazione della procedura medesima, troppo vicina allo stato di cessazione dei pagamenti.424

3. Il tentativo di introdurre le procedure di allerta