preventiva
L’altro pilastro in tema di ristrutturazione preventiva ed emersione precoce della crisi di impresa è rappresentato dalla Proposta di direttiva, presentata il 22 novembre 2016 dalla Commissione Europea.113 Questo atto deriva da una constatazione da parte della Commissione della inefficienza delle procedure nazionali di insolvenza, che vengono avviate quando ormai l’impresa risulta essere già decotta. Il quadro generale in cui si inserisce tale Proposta è sempre il solito, ovvero implementare l’armonizzazione delle procedure nazionali di insolvenza, al fine di favorire la ristrutturazione precoce delle imprese in difficoltà finanziaria, principi che si sono concretizzati con il recentissimo sviluppo di tale proposta, la direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo e del Consiglio.
Il punto di partenza, ai fini della nostra analisi, muove da una visione critica del Regolamento (UE) 848/2015. A detta della Commissione, infatti, nonostante il Regolamento abbia ampliato il suo ambito di applicazione, comprendendo procedure di prevenzione che promuovono il salvataggio del debitore e concedendo una seconda opportunità, non affronta il problema delle disparità esistenti tra le procedure nazionali. Non impone agli Stati membri, inoltre, di introdurre specifici tipi di procedure né di garantire che queste siano efficaci, andando ad occuparsi soprattutto dei profili processuali e trascurando quelli sostanziali.114 La proposta, perciò, sembra quasi avere il compito di
113 Il testo integrale è consultabile in https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/IT/ALL/?uri=CELEX%3A52016PC0723.
114 Il Considerando n. 10 afferma che “[…] Tuttavia, tale regolamento non affronta il
problema delle disparità esistenti tra le procedure nazionali. Inoltre, uno strumento limitato alle sole situazioni d’insolvenza transfrontaliere non eliminerebbe tutti gli ostacoli alla libera circolazione, né sarebbe possibile per gli investitori determinare in anticipo la natura transfrontaliera o nazionale delle potenziali difficoltà finanziarie future del debitore. Occorre pertanto andare al di là della cooperazione giudiziaria e stabilire norme sostanziali minime”.
integrare il regolamento, obbligando gli Stati membri di adottare, nel caso in cui non ne fossero dotati, procedure nazionali di salvataggio delle imprese ancora economicamente sostenibili.115
In dottrina, infatti, si era avvertita l’esigenza di suggerire un intervento, proprio a livello europeo, verso la modifica dei diritti nazionali, spostando il baricentro verso il piano del diritto sostanziale116. La necessità era di uno spostamento dalla disciplina dell’attività degli “organi” che tutelano interessi altrui (giudici, amministratori di procedure), alla regolamentazione dell’attività delle “parti” (debitori e creditori).117 Nonostante tali premesse, la proposta di direttiva nulla dice sull’atto di avvio delle procedure di ristrutturazione preventiva, non risolvendo le già citate criticità riferibili al regolamento n. 848 e non fornisce un contributo significativo nemmeno in relazione al profilo degli obblighi di cooperazione del debitore con gli organi delle procedure.118
Sul versante inerente agli obiettivi della proposta di direttiva (nel rispetto del principio di sussidiarietà e di proporzionalità)119, quello
115 V. P. De Cesari, La proposta di direttiva sulla ristrutturazione preventiva:
principi e obiettivi., in Fall., 2017, X, 1112.
116 Nella relazione alla proposta la Commissione osserva che “I problemi del mercato
unico non si limitano alle sole situazioni transfrontaliere. Anche le situazioni di insolvenza puramente nazionali possono avere un effetto domino sul funzionamento del mercato unico […]. Uno strumento limitato alle sole situazioni di insolvenza transfrontaliere non risolverebbe i problemi del mercato unico, né sarebbe possibile per gli investitori stabilire in anticipo la natura transfrontaliera o nazionale delle potenziali difficoltà finanziarie future del debitore. La proposta va al di là della cooperazione giudiziaria e stabilisce norme sostanziali minime.”
117 L. Boggio, Ue e disciplina dell’insolvenza – Confini ed implicazioni dell’ambito
di applicazione delle nuove regole UE, op. cit., p. 250.
118 Sul punto L. Boggio, Ue e disciplina dell’insolvenza – Confini ed implicazioni
dell’ambito di applicazione delle nuove regole UE, op. cit., p. 253.
119 L’azione dell’Unione Europea interviene solo se e nella misura in cui gli Stati
membri non possono conseguire detti obiettivi da soli; in forza del principio di proporzionalità, poi, l’azione dell’Unione Europea si limita a quanto necessario ai fini proposti dalla direttiva. In altre parole, il contenuto e la forma dell’azione devono essere in rapporto con la finalità perseguita. Sul tema del principio di proporzionalità e sussidiarietà si veda R. Adam, A. Tizzano, Lineamenti di diritto dell’Unione Europea, Torino, 2016, 376; L. Daniele, Diritto dell’Unione Europea. Sistema istituzionale. Ordinamento. Tutela giurisdizionale. Competenze, Milano, 2018, 438,446.
preminente è rappresentato dalla armonizzazione comunitaria,120 la quale trova il proprio fondamento nell’art. 114 T.F.U.E.121 L’ottica della Commissione è quella di favorire il salvataggio delle imprese in crisi e tentare di evitare la liquidazione, considerata come l’esito estremo, dopo un tentativo non riuscito di salvataggio.122 Quella che la dottrina individua come la rescue culture123 si inserisce nel più ampio quadro della massimizzazione del valore degli assets per i creditori, i proprietari e l’economia nel suo complesso, al fine di scongiurare inutili perdite di posti di lavoro, del valore di avviamento, di conoscenza e prevenire l’accumulo di crediti deteriorati. Così, la proposta di direttiva delinea i tratti fondamentali di tipologie di strumenti volti all’emersione precoce della crisi di impresa e alla ricerca di soluzioni tempestivamente concordate con la maggioranza dei creditori, per superare le difficoltà.124
120 Il considerando n. 47 afferma che “le differenze tra i quadri nazionali in materia di
ristrutturazione e insolvenza continuerebbero a innalzare ostacoli alla libera
circolazione dei capitali e alla libertà di stabilimento” e gli obiettivi “possono essere conseguiti meglio a livello di Unione”. “Quest'ultima può intervenire in base al principio di sussidiarietà sancito dall’articolo 5 del trattato sull’Unione europea. La presente direttiva si limita a quanto è necessario per conseguire tali obiettivi in ottemperanza al principio di proporzionalità enunciato nello stesso articolo”.
121 L’art. 114 .T.F.U.E. conferisce il potere al Parlamento europeo e al Consiglio di
adottare “le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l'instaurazione ed il funzionamento del mercato interno”, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale.
122 Il Considerando n. 2 intende che “la ristrutturazione dovrebbe consentire alle
imprese in difficoltà finanziarie di continuare ad operare, in tutto o in parte, modificando la composizione, le condizioni o la struttura delle attività e delle passività o della loro struttura del capitale, anche mediante la vendita di attività o parti dell’impresa. I quadri di ristrutturazione preventiva dovrebbero innanzitutto permettere alle imprese di ristrutturarsi in una fase precoce e di evitare l’insolvenza”.
123 A tal proposito si veda P. De Cesari, La proposta di direttiva sulla
ristrutturazione preventiva: principi e obiettivi, in Fall., 2017, X, 111; S. Bonfatti, Rescue Culture in Italy. The recent introduction of key incentives to companies in crises to restructure their business, in www. Il caso.it; Patrick e. Mears, Edward o. Mears, The Advance of “Rescue Culture” Business Insolvency Laws: The Long and Winding Road from Chapter 11 to the 2016 Proposed EU Directive, in LexisNexis®, 2017 Emerging Issues 7550
124 Il considerando n. 16 stabilisce che “Quanto prima il debitore è in grado di
individuare le proprie difficoltà finanziarie e prendere le misure opportune, tanto maggiore è la probabilità che eviti un’insolvenza imminente o, nel caso di
un’impresa la cui sostenibilità economica è definitivamente compromessa, tanto più ordinato ed efficace sarà il processo di liquidazione. È opportuno pertanto dare informazioni chiare sulle procedure di ristrutturazione preventiva disponibili e
L’idea della Commissione non consiste tanto nell’introdurre un modello unitario ed unico per tutti gli Stati membri, ma far sì che questi mettano a disposizione uno o più strumenti funzionali alla ristrutturazione preventiva125, realizzando una base giuridica comune tra tutti gli Stati in tema di emersione precoce, ristrutturazione, blocco delle azioni esecutive e concessione di nuova finanza.126 Agli Stati membri, inoltre, non è vietato prevedere ulteriori disposizioni rispetto agli ambiti della Proposta, purché non incompatibili con le finalità della direttiva. L’elaborazione dottrinale ha raccolto i principali obiettivi della proposta di direttiva in cinque punti127: prevedere per i debitori la disponibilità di strumenti di allerta (i), consentire agli imprenditori sovraindebitati di accedere a strumenti che permettano una rapida e efficiente ristrutturazione (ii), contemplare doveri di comportamento degli amministratori di società in crisi con conseguenti responsabilità (iii), prevedere una rapida esdebitazione degli imprenditori e dei professionisti sovraindebitati (iv), migliorare l’efficienza delle procedure di insolvenza (v).128
predisporre strumenti di allerta per spingere i debitori che cominciano ad avere problemi finanziari ad agire in una fase precoce”, mentre il N. 17 considera “opportuno che il debitore possa disporre di un quadro di ristrutturazione che gli consenta di far fronte alle difficoltà finanziarie in una fase precoce, quando è probabile che l’insolvenza possa essere evitata e la continuazione dell'attività assicurata”.
125 Che l’art. 2, punto 2 della Proposta individua come “la modifica della
composizione, delle condizioni o della struttura delle attività e delle passività del debitore o di qualsiasi altra parte della struttura del capitale del debitore, tra cui il capitale azionario, o una combinazione di questi elementi, compresa la vendita di attività o parti dell'impresa, con l’obiettivo di consentire la continuazione, in tutto o in parte, dell'impresa”.
126 L. Boggio, Ue e disciplina dell’insolvenza – Confini ed implicazioni dell’ambito
di applicazione delle nuove regole UE, op. cit., 250.
127 Si veda L. Stanghellini, La Proposta di direttiva UE in materia di insolvenza, in
Fall., 2017, VIII-IX, 874.
128 Rimangono fuori dal perimetro della Proposta le procedure di carattere
liquidatorio e l’armonizzazione dei privilegi e della gerarchia dei creditori. Il legislatore europeo non ha nemmeno inteso armonizzare le condizioni di apertura delle procedure di insolvenza, la nozione stessa di insolvenza, così come la disciplina delle azioni revocatorie. La Commissione ha assunto un approccio più prudente e flessibile, date le varie modifiche, troppo dispendiose, che altrimenti andrebbero a incidere sul diritto civile, commerciale e societario. A tal proposito si veda L.
Quanto al tema della disciplina dell’early warning (i), ovvero delle procedure di allerta, l’art. 3 della Proposta in esame stabilisce che “Gli Stati membri provvedono affinché i debitori e gli imprenditori abbiano accesso a strumenti di allerta in grado di individuare un andamento degenerativo dell'impresa e segnalare al debitore o all’imprenditore la necessità di agire con urgenza”. Tali strumenti possono consistere anche in doveri di regolarità contabile e doveri di controllo per il debitore o gli organi sociali, così come stabilito dal Considerando n. 16129. Gli Stati membri possono prevedere incentivi (come esoneri di responsabilità)130 e obblighi a carico dei revisori, agenzie fiscali e di previdenza sociale di segnalare il deterioramento della situazione economica.131 Sempre gli stati membri, in forza del comma 3, possono limitare gli strumenti di allerta alle sole piccole e medie imprese o agli imprenditori, escludendone, quindi, i professionisti.132 Il Considerando n. 13, infatti, segnala come le PMI incontrano maggiori difficoltà nella ristrutturazione e sono meno in grado di sopportarne i costi, per questo si prestano meglio a obblighi di segnalazione interni, dal momento che non hanno né i mezzi, né le dimensioni per proporre e attuare una ristrutturazione efficiente.133 L’early warning, cioè il complesso degli strumenti che possono evidenziare l’avvio di un peggioramento delle
performances dell’impresa e segnalare all’imprenditore la necessità di
attivarsi con urgenza, si inserisce nel principio di precocità e flessibilità
Panzani, La proposta di Direttiva della commissione UE: early warning, ristrutturazione e seconda chance., in Fall., 2017, II, p.130.
129Inoltre, l’art. 3 comma 2 afferma che “gli Stati membri provvedono affinché i
debitori e gli imprenditori abbiano accesso a informazioni pertinenti, aggiornate, chiare, concise e di facile consultazione sulla disponibilità di strumenti di allerta e di qualsiasi mezzo per ristrutturarsi in una fase precoce o ottenere la liberazione dai debiti personali”.
130 Vedremo che l’art. 14 C.C.I.I., al comma 3, prevede un esonero di responsabilità
per gli organi di controllo, il revisore contabile o la società di revisione, nel caso abbiano dato luogo alla tempestiva segnalazione all’organo amministrativo.
131 Si veda il Considerando n. 16.
132 Lo stesso art. 15 C.C.I.I individua una lunga serie di imprese escluse dalla
disciplina dell’allerta.
133 Sul questo aspetto L. Panzani, La proposta di Direttiva della commissione UE:
sottesi alla Proposta di direttiva, entrambi contemplati al Considerando N. 18 per cui è opportuno consentire al debitore di usufruire di strumenti che gli consentano di far fronte alle difficoltà finanziarie in una fase precoce, limitando l’intervento dell’autorità giudiziaria nei casi in cui questo sia necessario e proporzionato per tutelare gli interessi dei creditori e di eventuali terzi.134
Quanto all’obiettivo relativo alla ristrutturazione preventiva (ii), come si è già segnalato, la Commissione non prevede una procedura135, ma una serie di strumenti ad invasività ed efficacia crescente.136 L’art. 4 afferma come gli Stati membri debbano consentire al debitore, in difficoltà finanziaria, di ristrutturare i propri debiti o l’impresa, ripristinare la sostenibilità economica ed evitare l’insolvenza. In riferimento al presupposto oggettivo per accedere alla ristrutturazione, sia l’art. 1 lett. a), sia l’art. 4 contemplano la “probabilità di insolvenza”.137 Ciò trova ragione nel fatto che il debitore possa anche trovarsi, in funzione di un intervento, in una fase precoce delle proprie difficoltà finanziarie, in modo che le procedure siano funzionali ad evitare l’insolvenza e assicurare la continuazione dell’attività.138 Il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, è in sintonia con tale disposizione del Legislatore Europeo139: mentre mantiene lo stato di crisi come condizione di accesso al concordato preventivo, ne fornisce, comunque, una definizione come “probabilità di insolvenza”.140 Nell’ottica della limitazione della partecipazione dell’autorità giudiziaria141, il debitore deve essere lasciato, in linea di
134 Si veda P. De Cesari, La proposta di direttiva sulla ristrutturazione preventiva:
principi e obiettivi., op. cit. 1112
135 L’art. 4 comma 2 stabilisce che “il quadro di ristrutturazione preventiva può
consistere in una o più procedure o misure”.
136 L. Stanghellini, La Proposta di direttiva UE in materia di insolvenza, op. cit., 875. 137 Si veda infra. Cap. IV, Par. 3.2.
138 Si veda il Considerando N. 17.
139 C.f.r L. Panzani, La proposta di Direttiva della commissione UE: early warning,
ristrutturazione e seconda chance., op.cit., 131.
140 Si veda art. 2 C.C.I.I e infra. Cap. IV, Par. 4.2.
principio, nella disponibilità dei beni e in condizioni di gestire l’ordinaria attività, così come stabilito dall’art. 5, comma 1 della Proposta.142In forza dell’art. 6, quando un debitore avvia i negoziati per adottare un piano di ristrutturazione, può beneficiare della sospensione delle azioni esecutive individuali (verso tutte le categorie di creditori, dunque anche quelli privilegiati), nella misura in cui sia necessario per agevolare le trattative.143 Quando un creditore, o una classe di creditori, è ingiustamente pregiudicata dalla sospensione, il giudice può non concederla o revocarla. La sospensione delle azioni esecutive non può essere superiore a quattro mesi, prorogabili una o più volte (su richiesta del debitore o dei creditori) fino ad un totale di dodici mesi, nel caso in cui siano stati fatti rilevanti progressi in sede di trattativa e la proroga non pregiudichi i diritti delle parti coinvolte.144 La Proposta specifica che la sospensione delle azioni esecutive incide sul diritto dei creditori di chiedere l’apertura della procedura di insolvenza, contrariamente a quanto sostenuto dalla dottrina e giurisprudenza prevalente.145 La sospensione, cioè, fa venir meno l’obbligo del debitore di presentare domanda per l’apertura della procedura di insolvenza, con la
142 La nomina di un professionista nel campo della ristrutturazione, evidentemente
con funzioni di mediatore o di supervisore non è obbligatoria, ma va decisa caso per caso (art. 5, comma 2). L’obbligatorietà, in forza del comma 3, vi è solo quando al debitore è concessa la sospensione giudiziale delle azioni esecutive e quando il piano di ristrutturazione deve essere omologato mediante ristrutturazione trasversale dei debiti.
143 Una disciplina peculiare è prevista per i crediti dei lavoratori, per i quali non si
applicherà la sospensione, se non nella misura in cui tali crediti siano garantiti da forme di tutela equivalenti a quelle assicurate dalla direttiva 2008/94/CE, relativa ai crediti di lavoro subordinato in caso di insolvenza del datore di lavoro. Tale direttiva, infatti, prevede che debba essere assicurato da un organismo di garanzia il pagamento di tre mensilità di retribuzione immediatamente anteriori o successive all’apertura della procedura di insolvenza. Si veda L. Panzani, La proposta di Direttiva della commissione UE: early warning, ristrutturazione e seconda chance., op.cit., 133.
144 Il principio sotteso dal Considerando N. 19 è quello di “garantire un giusto
equilibrio tra i diritti del debitore e quelli dei creditori”. Il considerando N. 20, inoltre, stabilisce che il giudice o l’autorità amministrativa dovranno considerare se, per effetto della sospensione, il valore complessivo dell’attivo della procedura subirà una diminuzione o se il debitore agisce in mala fede o, comunque, con l’intenzione di arrecare pregiudizio ai creditori o, più in generale, se opera contro le aspettative della massa dei creditori.
145 L. Panzani, La proposta di Direttiva della commissione UE: early warning,
conseguenza che non vi è responsabilità per l’aggravamento del dissesto in pendenza della sospensione delle azioni esecutive. Tuttavia, il comma 3 dell’art. 7, conferisce la possibilità agli Stati membri di derogare l’esonero del debitore di presentare domanda per l’apertura della procedura di insolvenza, nel caso in cui non sia in grado di pagare i debiti che scadono in pendenza della sospensione, smorzando leggermente l’ottica di favor verso il debitore che permeava questa disposizione.
Gli altri strumenti di ristrutturazione che la direttiva contempla146, alcuni sempre inerenti al piano di ristrutturazione,147 sono il c.d. cram-down of
dissenting creditors, ovvero la possibilità di far vincolare i creditori
dissenzienti; il c.d. cross-class cram-down (o ristrutturazione trasversale), in sostanza la possibilità di vincolare al piano uno o più classi dissenzienti; la protezione, con esenzione da responsabilità penale e da revocatoria, della nuova finanza, intesa sia come finanza-ponte, sia in esecuzione di un piano approvato148; la protezione per gli atti compiuti in funzione delle trattative per un piano di ristrutturazione, e per quelli in esecuzione di tale piano.149
Il terzo obiettivo menzionato (iii), si concretizza nel dare certezza e responsabilità, agli amministratori di società in crisi, tema particolarmente centrale nella analisi della disciplina delle procedure di allerta e nel rapporto interno tra organi sociali, tanto che il Considerando N. 36 le menziona espressamente.150 L’art. 18 prevede che gli
146 C.f.r L. Stanghellini, La Proposta di direttiva UE in materia di insolvenza, op.
cit., 876.
147 Per il quale vengono fornite anche disposizioni in tema di adozione (art. 9) e di
omologa (art. 10).
148 Si veda l’art. 16.
149 Così stabilito dall’art. 17.
150 Questo afferma che “Per promuovere ulteriormente la ristrutturazione preventiva è
importante garantire che i dirigenti non siano dissuasi dal prendere decisioni commerciali ragionevoli o dal correre rischi commerciali ragionevoli, in particolare ove potrebbero migliorare le probabilità di successo della ristrutturazione di un'impresa potenzialmente economicamente sostenibile. Qualora l’impresa versi in difficoltà finanziarie, i dirigenti dovrebbero prendere le misure opportune quali:
amministratori devono adottare cautele necessarie per evitare l’insolvenza e minimizzare la perdita per i creditori, i lavoratori, gli azionisti e le altre parti interessate ed evitare condotte che possano mettere in pericolo la sostenibilità economica dell’impresa.
Sul tema relativo alla seconda chance per l’imprenditore (iv), trattato anche dalla Raccomandazione 2014/135/UE, la Proposta ne estende l’ambito soggettivo anche alle persone fisiche impegnate in una attività professionale, ovvero i lavoratori autonomi e i professionisti,151 stabilendo che l’esdebitazione venga ottenuta entro tre anni dall’apertura della procedura.
Per concludere, l’ultimo obiettivo (v) riguarda il miglioramento dell’efficienza delle procedure di insolvenza (sia di ristrutturazione, che di liquidazione) ed è rinvenibile nelle disposizioni degli art. 24 e 29. Molto sinteticamente, esse stabiliscono la specializzazione e la formazione dei giudici in materia di insolvenza, la formazione dei professionisti nominati nelle procedure (mediatori, commissari, curatori) con la conseguente trasparenza e obiettività nelle designazioni di tali professionisti e sistemi di monitoraggio e adeguato compenso. Si prevede poi l’uso di mezzi elettronici di comunicazione nelle procedure di insolvenza e la raccolta di dati su tutte le procedure di ristrutturazione, liquidazione ed esdebitazione. 152 Nel Considerando n. 39 la Commissione suggerisce, come modo per perseguire tali obiettivi, la creazione di tribunali o sezioni specializzate all’interno di uffici più grandi. Tali principi di trasparenza, prevedibilità e certezza del diritto