CAPITOLO II IL SISTEMA DELL’ALLERTA NELLA CRISI D
4. I doveri degli organi sociali nella rilevazione dei fattori di rischio per la continuità aziendale
Appurato che il principio della continuità aziendale costituisce il presupposto oggettivo dei doveri del collegio sindacale in tema di prevenzione ed emersione della crisi, nonché dell’utilizzo dei rimedi previsti dal diritto societario e dalle norme concorsuali,587 non resta che
586 R. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria, op. cit.,
306.
587 S. Poli, Il ruolo del collegio sindacale nella crisi di impresa tra regole
riportare alcune brevi considerazioni sulle condotte degli organi sociali al venir meno di essa. Per quanto concerne l’analisi dello statuto dell’impresa, occorre segnalare una distinzione tra l’impresa in bonis e l’impresa nella fase di crisi pre-concorsuale, entrambe accomunate dal fatto che l’imprenditore non deve mettere a repentaglio l’integrità del patrimonio sociale, ove i creditori basano la loro garanzia.588 Il diritto societario vanta una serie di strumenti normativi, caratterizzanti i doveri di amministrazione e controllo: il dovere di dotare la società di assetti organizzativi adeguati, il dovere di costituire un adeguato sistema di controllo interno e il rispetto dei principi di corretta amministrazione.589 Quanto al dovere di costituzione di assetti organizzativi interni all’impresa, va rimarcata la sua portata fondamentale, in quanto essi, se idonei alla natura e alle dimensioni dell’impresa, potrebbero permettere di segnalare tempestivamente i sintomi della crisi, con la finalità di poter attivare i meccanismi di reazione nel momento in cui la patologia potrebbe essere scongiurata.590 Come già segnalato591, il legislatore della riforma Rordorf ha modificato l’art. 2086 C.C., attribuendogli un carattere trans-tipico e aggiungendo un ulteriore comma che estende ad ogni tipo di società l’obbligo di dotazione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili, al fine di favorire la rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e, per l’appunto, della perdita di continuità aziendale.592 Per assetti organizzativi si intende la sussistenza di un dettagliato e idoneo organigramma della società, che indica le funzioni (c.d. funzionigramma), i poteri e le deleghe di firma; per assetti amministrativi si intende i processi formalizzati, mirati ad assicurare un ordinato e pianificato svolgimento delle fasi delle attività aziendali; per assetti contabili si fa riferimento alla redazione di budgets annuali e
588 M. Spiotta, Continuità aziendale e doveri degli organi sociali, op. cit., 55. 589 P. Montalenti, La gestione dell’impresa di fronte alla crisi, tra diritto societario e
diritto concorsuale, op. cit., 825.
590 P. Montalenti, Diritto dell’impresa in crisi, diritto societario concorsuale, diritto
societario della crisi: appunti, op. cit., 71.
591 Si veda infra. Cap. II, Par. 6.
bilanci intermedi e un controllo periodico di concordanza tra saldi bancari e contabili.593 Oggi, dunque, una corretta amministrazione va oltre la valutazione della bontà delle singole operazioni poste in essere, ma risiede ancora prima, nella predisposizione degli assetti adeguati, la vera e propria cornice entro la quale compierle e monitorarle.594
La stretta connessione esistente tra corretta amministrazione da parte dell’organo gestorio, assetti organizzativi, amministrativi e contabili delle società e continuità aziendale si focalizza principalmente sull’art. 2403 C.C., norma cardine delle prerogative dell’organo di controllo delle società, la quale afferma testualmente che “il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed, in particolare, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”. La funzione di controllo del collegio sindacale si esprime in tutte le direzioni sullo svolgimento, inteso in senso ampio, dell’azione sociale ed ha carattere generale.595 Al collegio sindacale, quindi, è richiesto di rilevare se nella decisione delle operazioni gestorie siano o meno rispettati principi di buona e corretta amministrazione,596 nonché vigilare sul grado di diligenza degli amministratori597 ed effettuare un controllo sulla idoneità dei comportamenti ad assicurare il contenimento del rischio di impresa nei limiti della normalità. I doveri del collegio, infatti, risultano applicabili anche laddove la società si trovi in una situazione di dissesto, dal momento che gli eventuali tentativi degli amministratori di porre fine
593 Sulle nozioni degli assetti e sul loro approfondimento si veda M. Spiotta,
Continuità aziendale e doveri degli organi sociali, op. cit.,36; M. Irrera, Profili di corporate governance della società per azioni, tra responsabilità, controlli e bilancio, Milano, 2009, 17.
594 G. Mosco – S. Lopreiato, Doveri e responsabilità di amministratori e sindaci
nelle società di capitali, in Riv. Soc., 2019, I, 117.
595 G. Domenichini, Il collegio sindacale nelle società per azioni, in Trattato di
diritto privato (diretto da) P. Rescigno, XVI, Torino, 1985, 561.
596 V. Salafia, I sindaci e le relative responsabilità, in Società, 2014, II, 139 ss. 597 S. Fortunato, I “controlli” nella riforma del diritto societario, in Riv.soc., 2003,
allo squilibrio dell’impresa, che compromettano la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, andrebbero a violare il canone dell’osservanza della legge (art. 2394 e 2486 C.C.).598
L’art. 2403 C.C. oggi è rafforzato dall’art. 14, primo comma, C.C.I.I. laddove, nell’ambito della disciplina di allerta, si stabilisce l’obbligo, degli organi di controllo societari, di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente l’adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’impresa, la sussistenza dell’equilibrio economico finanziario ed effettui una valutazione sul prevedibile andamento della gestione.599 Si tratta di doveri di monitoraggio che non hanno ad oggetto la crisi in una sua accezione tipica600, ma si riferiscono all’attività di impresa in senso dinamico, che può essere caratterizzata da segnali di malessere che potrebbero portare a situazioni di pre-crisi. Secondo una interpretazione, i principi di cui all’art. 14 C.C.I.I. sono niente di meno gli stessi principi di corretta amministrazione presenti nell’art. 2403 C.C.601 D’altronde la disciplina della c.d. allerta interna si fonda proprio su istanze di controllo del collegio sindacale, il quale potrebbe anche ravvisare inefficienze gestionali o produttive ad uno stato talmente embrionale (ovvero difficoltà facilmente reversibili), per le quali non è nemmeno necessario attivare la fase dell’art. 14 C.C.I.I., secondo comma (che prevede le formalità della segnalazione), ma risulta sufficiente un dialogo interno tra organi sociali (in dottrina si parla di “incubazione della crisi” e “allerta interna informale”)602.
È innegabile che il collegio sindacale goda di poteri caratterizzati dalla vigilanza costante sulla effettività operativa, la quale consente di
598 R. Russo, Collegio sindacale e prevenzione della crisi di impresa, op. cit., 119 ss. 599 Si tratta di doveri prodromici alla segnalazione all’organo amministrativo dei
“fondati indizi di crisi” (art. 14 C.C.I.I.).
600 Vedremo nel prossimo Cap. che il legislatore ha fornito una definizione di crisi
all’art. 2 C.C.I.I.
601 A. Rossi, Dalla crisi tipica ex CCI alle persistenti alterazioni delle regole di
azione degli organi sociali nelle situazioni di crisi atipica, op. cit., 14.
602 P. Riva, Gli obblighi di segnalazione: attori coinvolti, fasi e interventi, in
cogliere, in qualunque momento, la situazione economico-finanziaria e patrimoniale della società e valutare le prospettive di continuità dell’impresa.603 Si capisce subito, perciò, come risulta del tutto giustificata e comprensiva la scelta di rendere l’organo di controllo il protagonista della procedura di allerta interna. Questa presenza continua del collegio sindacale nella vita societaria, caratterizzata da un monitoraggio permanente, può essere compresa in modo migliore dall’analisi di alcune disposizioni: l’art. 2403-bis c.c. circa i poteri di ispezione e controllo, nonché la possibilità del collegio di chiedere notizie agli amministratori sull’andamento delle operazioni sociali e su determinati affari604; l’art. 2405 C.C. circa il dovere di partecipare alle adunanze del consiglio di amministrazione, delle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo; l’art. 2381, quinto comma, C.C., individua il collegio come destinatario delle relazioni periodiche che gli organi delegati sono tenuti a fare agli organi deleganti, circa il “generale andamento della gestione”, sulla “prevedibile evoluzione” e sulle “operazioni di maggior rilievo”.605 L’impronta di “managerialismo tecnocratico” attuata con la riforma del 2003606, con il conseguente spostamento del baricentro decisionale delle S.p.A. verso l’organo amministrativo607, aveva fatto sì che l’iniziativa per l’approdo ad una procedura concorsuale a base volontaria spettasse agli amministratori608.
603 M. Sandulli, I Controlli delle società come strumenti di tempestiva rilevazione
della crisi d’impresa, in il Fall., 2009, IX, 1107.
604 La previsione dell’art. 2403-bis C.C. si estende anche alle società controllate, in
modo da poter “scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale”.
605 A queste vanno aggiunte l’art. 2429 C.C. circa il dovere di redigere una relazione
sul bilancio di esercizio, così come l’art. 2426, n. 5 e 6, C.C. circa l’espressione del consenso del collegio sui valori di alcune poste di bilancio.
606 D.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6.
607 S. Poli, Il ruolo del collegio sindacale nelle crisi di impresa tra regole
deontologiche, norme di sistema e prospettive de iure condendo, op. cit., 1320 ss.
608 Nonostante la segnalazione della dottrina concernente la perplessità dovuta a tale
mutamento, concretizzato nell’art. 152 L.F., troppo favorevole per l’organo di gestione, data la natura straordinaria, connessa a gravi situazioni di dissesto, ella decisione di accedere a una procedura di concordato. Si veda F. Guerrera, M. Maltoni, Concordati giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”, in Riv. Soc., 2008, 35.
Quindi, in assenza dell’entrata in vigore delle disposizioni del codice della crisi riguardanti l’allerta, il collegio sindacale dovrà motivatamente segnalare agli amministratori l’opportunità del ricorso ad una procedura concorsuale volontaria. Da tale rilievo, autorevole dottrina609 ha individuato tre possibili conseguenze: nel caso in cui gli amministratori diano seguito al suggerimento del collegio sindacale, questo mantiene, semplicemente, un mero potere di informativa e di valutazione delle modalità di assunzione dell’iniziativa. Qualora, invece, gli amministratori prospettino altre soluzioni, il collegio dovrà valutarne l’adeguatezza con la possibilità, in caso di giudizio negativo, ci procedere alla convocazione dell’assemblea dei soci610, la quale potrà solo prendere atto delle scelte degli amministratori, non potendo sostituirsi alla loro decisione.611 In alternativa, il collegio sindacale potrebbe anche effettuare una denunzia al tribunale, affinché verifichi se il comportamento degli amministratori costituisca una grave violazione dei lodo doveri e rechi un danno alla società.612 Dall’analisi della norma 11.2 delle norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate613, la suddetta denuncia viene individuata come un rimedio sia alla mancata convocazione dell’assemblea da parte degli amministratori, sia ad un esito insoddisfacente della stessa (in caso di convocazione).614 La denuncia da parte del collegio, potrà fondarsi,
609 M. Sandulli, I controlli delle società come strumenti di tempestiva rilevazione
della crisi d’impresa, op. cit., 1108.
610 L’art. 2406 C.C. secondo comma, stabilisce che “il collegio sindacale può altresì,
previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare l’assemblea qualora nell’espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere”.
611 Si veda l’art. 152 L.F.
612 Così come stabilito dall’art. 2409, ultimo comma, C.C.
613 Si tratta di uno strumento di soft law adottato dal CNDCEC, elaborate con la
collaborazione della Commissione di studio per le norme di comportamento degli organi di controllo legale, la cui ultima versione risale al 29/05/2015.
614 Il principio della norma 11.2 racchiude quanto detto finora e quanto elaborato
dalla dottrina. Si legge, infatti, che “Nel caso in cui gli amministratori omettano l’adozione di opportuni provvedimenti, il collegio sindacale può convocare l’assemblea ai sensi dell’art. 2406 C.C. Nei casi in cui il ricorso all’assemblea non abbia avuto luogo o i suoi esiti non siano ritenuti adeguati, il collegio sindacale, qualora la condotta degli amministratori integri anche i presupposti di gravi
inoltre, non tanto sugli esiti dell’assemblea, quanto, piuttosto, sulla mancata attivazione, da parte degli amministratori, di uno dei meccanismi di composizione della crisi.615 Con la recente riforma e l’introduzione del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, sicuramente la via da seguire per il collegio sindacale sarà più marcata, forte della tipizzazione delle condotte prevista dall’art. 14 C.C., la quale potrebbe anche condurre ad una procedura concorsuale volontaria.616 Ciò si inserisce in un quadro, delineato dalla riforma, di estensione delle prerogative del collegio sindacale: dalla richiesta del controllo giudiziario anche alle S.r.l.617, alla possibilità di richiedere, direttamente, la liquidazione giudiziale della società.618
Sempre a proposito del collegio sindacale, in particolar modo nella fase crepuscolare della crisi d’impresa, è doveroso fare un cenno alle regole
irregolarità, ove consentito dalla legge, può proporre la denunzia al tribunale ex art. 2409 C.C.”
615 S. Poli, Il ruolo del collegio sindacale nella crisi di impresa tra regole
deontologiche, norme di sistema e prospettive de iure condendo, op. cit., 1320 ss.
616 L’art. 21 C.C.I.I. stabilisce infatti che all’esito del procedimento di composizione
assistita della crisi di impresa dinnanzi all’OCRI, al quale si può pervenire dopo l’attivazione dell’allerta, se permane una situazione di crisi il collegio dell’OCRI invita il debitore a presentare una domanda di accesso ad una delle procedure di cui all’art.37 C.C.I.I.
617 L’art. 379, comma 2, C.C.I.I. aggiunge all’art. 2477 C.C. il comma “si applicano
le disposizioni dell’art. 2409 C.C. anche se la società è priva di organi di controllo”. In realtà, prima della recente riforma, alcuni tribunali hanno assunto decisioni contraddittorie in materia, talvolta concedendo al collegio sindacale di una S.r.l. la legittimazione a proporre la denuncia al tribunale. A favore dell’applicazione del 2409 C.C. alle S.r.l. si riporta Tribunale di Treviso, 26 settembre 2004, in Dir. Fall., 2005, II, 276; contra, Tribunale di Messina, ordinanza del 14 aprile 2004, in Dir. Fall. 2004, II, 489. Successivamente, la Corte di cassazione ha negato che il collegio sindacale nelle S.r.l., anche nei casi di nomina obbligatoria, fosse legittimato a presentare denunzia al tribunale (Cass., sez. I, 13 gennaio 2010, n. 403, in Società, 2010, 665). Nel 2014 la Corte Costituzionale ha dichiarato applicabile la disposizione in esame anche alle S.r.l. (Corte cost. 14 maggio 2014, n. 116 in
www.cortecostituzionale.it), alla quale hanno fatto seguito alcune pronunce di tribunali di I grado che si sono adeguati ad essa (Tribunale di Bologna, 4 febbraio 2015, in Società, 2015, V, 636). Per una analisi più approfondita si rimanda a L. Ferrajoli, La denuncia ex articolo 2409, cod. civ. in riferimento al collegio sindacale, in Bilancio, vigilanza e controlli, 2016, X, 53.
618 L’art. 37, comma 2, C.C.I.I. stabilisce che “la domanda di apertura della
liquidazione giudiziale è proposta con ricorso del debitore, degli organi e delle autorità amministrative che hanno funzioni di controllo e di vigilanza sull’impresa, di uno o più creditori o del pubblico ministero”.
deontologiche CNDCEC sul ruolo di tale organo619. In tema di anticipazione ed emersione della crisi, si ravvisa una forte analogia con gli obblighi e le disposizioni che sono state recentemente introdotte nel codice della crisi di impresa e dell’insolvenza. Già in passato, la dottrina aveva segnalato come, in realtà, le norme di comportamento in tema di anticipazione della crisi fossero coerenti sia con i progetti di riforma della commissione Trevisanato, sia con il sistema di verifica ex ante e sui processi introdotto dalla riforma Vietti.620 In particolare, la norma di comportamento 11.1 riconosce al collegio un potere di vigilanza sul sistema di controllo interno e sul fatto che gli assetti organizzativi adottati dalla società risultino adeguati, in modo tale da “rilevare tempestivamente segnali che facciano emergere dubbi significativi sulla capacità dell’impresa di continuare ad operare come una entità in funzionamento”, così che “il collegio sindacale può chiedere chiarimenti all’organo di amministrazione e, se del caso, sollecitare lo stesso ad adottare opportuni provvedimenti”.621 Certo, si tratta di norme deontologiche, che non hanno forza vincolante, ma possono comunque fornire un utile supporto orientativo sull’attività del collegio sindacale, legittimandolo a chiedere chiarimenti anche in assenza della disciplina dell’allerta.
Appare chiaro come il sistema descritto si è sviluppato verso una concezione di controllo come strumento di organizzazione e quindi esercizio dell’impresa, da affiancare a quella che è la concezione tradizionale di controllo, inteso come verifica tecnica e giuridica.622 Il collegio sindacale, già a partire dalla riforma Vietti, è mutato da organo di controllo ex post sui singoli atti, ad organo cui compete un importante
619 Il cui testo è reperibile sul sito istituzionale del consiglio, in www.cndcdc.it. 620 S. Poli, Il ruolo del collegio sindacale nella crisi di impresa tra regole
deontologiche, norme di sistema e prospettive de iure condendo, op. cit., 1320 ss.
621 Le norme di riferimento sono gli art. 2381, 2403, 2403-bis, 2409-septies C.C. 622 P. Montalenti, La gestione dell’impresa di fronte alla crisi, tra diritto societario e
ruolo di vigilanza ex ante e sui processi,623 evolvendosi in elemento “coessenziale dell’esercizio dell’impresa e del potere amministrativo”.624
Quanto agli amministratori, è certo che il compito di monitorare lo “stato di salute” della società, sul piano finanziario, patrimoniale ed economico compete, in prima battuta, a questi,625 ai quali è affidato il profilo gestorio anche in riferimento agli strumenti di composizione della crisi di impresa.626 Come precipitato di quanto detto finora, gli amministratori hanno il primario compito di curare che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia idoneo alla natura e alla dimensione dell’impresa627, sul quale poi devono vigilare i sindaci, nonché, sulla base delle norme che impongono di verificare la sostenibilità della continuità aziendale, il dovere di monitorare la compatibilità delle politiche gestionali con la prospettiva della continuazione dell’attività.628 In sostanza, dalle regole del diritto positivo, gli amministratori devono porre in essere un sistema di controllo interno in modo tale da consentire la tempestiva rilevazione di quelle circostanze che pongano in pericolo la continuazione
623 S. Poli, Il ruolo del collegio sindacale nella crisi di impresa tra regole
deontologiche, norme di sistema e prospettive de iure condendo, op. cit., 1320 ss.
624 M. Spiotta, Continuità aziendale e doveri degli organi sociali ,op. cit.,187. 625 Si veda M. Sandulli, I controlli delle società come strumenti di tempestiva
rilevazione della crisi d’impresa, op. cit., 1108.
626 Ad essi si aggiunge l’obbligo di accertare il verificarsi di una causa di
scioglimento ex art. 2485 C.C. In particolare, il riferimento è ad una situazione di crisi con una perdita di capitale sociale, riconducibile alla fattispecie della causa di scioglimento per la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale di cui all’art. 2484, n. 4. C.C. In caso di sussistenza di tale deficit patrimoniale e in caso di inerzia degli amministratori, sarà l’organo di controllo a rivolgersi al tribunale per ottenere gli adempimenti in ambito di pubblicità dello scioglimento (art. 2485 C.C.) e in ambito di nomina dei liquidatori (art. 2487, comma 2, C.C.). Spesso la messa in stato di liquidazione della società rappresenta un passaggio che precede l’attivazione di uno degli strumenti di composizione concordata della crisi e può essere funzionale ad essa. C.f.r. S. Poli, Il ruolo del collegio sindacale nella crisi di impresa tra regole deontologiche, norme di sistema e prospettive de iure condendo, op. cit., 1320 ss.
627 L’art. 2381 C.C. imputa tale dovere agli organi delegati o al comitato esecutivo e
prescrive che il consiglio di amministrazione ne debba valutare l’adempimento, sulla base delle informazioni che gli vengono fornite.
628 C.f.r. R. Sacchi, La responsabilità gestionale nella crisi dell’impresa societaria,
dell’impresa.629 Il tema dei doveri sociali, in particolar modo degli amministratori, nella fase di perdita dell’equilibrio economico finanziario della società, ha ricevuto particolare attenzione negli ultimi anni e una parte di dottrina si è offerta di ricostruire uno statuto normativo riferibile agli amministratori in crisi pre-concorsuale, caratterizzante tre tipologie di doveri.630 In primis allude ad un obbligo di venire prontamente a conoscenza di una crisi pre-concorsuale, che si estrinseca in un dovere di controllo della situazione economica, finanziaria e patrimoniale.631 Il secondo tipo di obbligo consiste nella “decisione pregiudiziale” circa la continuazione o la cessazione dell’attività sociale, sviluppata sulla base dell’esito di test di risanabilità.632 Infine, gli obblighi scaturenti dalle condotte collegate al dovere di ripianificare l’attività di impresa al fine di risanarla, qualora si sia optato per la scelta di porre rimedio alle cause di crisi dell’impresa e si intenda perseguire un piano di recupero dell’attività.633
Un ultimo tema da accennare riguarda, in termini generali, se l’emersione della crisi possa modificare gli incentivi sottesi all’azione imprenditoriale634. Secondo la dottrina, infatti, la fase c.d. dell’”emerging insolvency” tende a giustificare una sorta di dovere fiduciario in capo agli amministratori non solo nei confronti dei soci, ma