La procedura di allerta su iniziativa dei “commissaires

aux comptes”

Dalla breve illustrazione esposta, appare con evidenza il ruolo dominante assegnato ai commissaires aux comptes,314 _{i quali hanno il} ruolo di indagare (oltre che di ricevere comunicazioni sulla gestione dell’attività di impresa) e sono portatori di un potere-dovere di allarme, che sfocia nell’avvio della procedura di allerta, in presenza di quei fatti che evidenziano il venir meno della continuité de l’exploitation.315 I commissari, definiti come “i guardiani del diritto nelle società e propulsori della procédure d’alerte”,316 compongono un organo di informazione con una serie di prerogative: un diritto di investigazione nell’esercizio della loro missione, un diritto di assistere alle riunioni degli organi sociali e, come vedremo tra breve, il potere di convocare l’assemblea generale.317 _{L’art. L.823-13 Code du commerce, inoltre,} permette che i commissari possano ottenere tutta la documentazione funzionale all’esercizio del loro compito, quali i documenti contabili, i

313 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit. 376.

314 _{I commissari sono una figura di revisori legali, con funzioni di controllo delle}

operazioni societarie, seguendo criteri e meccanismi stabiliti dalla legge. In sintesi, si tratta di professionisti con il compito di verificare gli aspetti contabili, giuridici e finanziari. C.f.r D.Vidal, Droit des sociétés, Parigi, 2010, 333.

315 _{G. Bertolotti, Responsabilità e poteri da allerta: uno scenario possibile per}

amministratori, sindaci e revisori contabili (anche alla luce del progetto Rordorf di riforma delle procedure concorsuali), op. cit., 259.

316 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit., 380.

317 _{D. Porachia, L. Merland, M. Lamoureux, Les commissaires aux comptes, in}

contratti sottoscritti dalla società, i verbali delle delibere dell’assemblea o del consiglio di amministrazione.318

Ciò che deve essere messo in chiaro nel compito dei commissaires aux

comptes è rappresentato dalla necessità di mantenere una netta cesura

tra le funzioni di controllo e la possibilità di prendere decisioni: il commissario deve astenersi da tutte le ipotetiche interferenze sulla gestione societaria.319 Eppure, questo principio così apparentemente saldo nel sistema francese, rischia proprio di essere messo a repentaglio dalla previsione del meccanismo di allerta. La dottrina segnala, infatti, come durante il corso della procedura i commissari sono legittimati ad apprezzare il grado di compromissione della continuità dell’attività, esprimendo un apprezzamento di merito sulla discrezionalità gestionale,320 _{data la stretta vicinanza che lega il tema della gestione} societaria e il rischio di impresa.321 Quindi, se è pacifico che il

commissaire non può partecipare alla gestione della società, è vero

anche che sarà complicato distinguere l’apprezzamento di un fatto di natura tale da compromettere la continuità aziendale, da un giudizio sulla discrezionalità gestionale e sull’opportunità della gestione. D’altronde il ruolo del commissario è proprio questo, dare un giudizio prognostico sulla possibile risposta degli amministratori circa la

318 _{Così L’art. L.823-13 Code du commerce: “A toute époque de l'année, les}

commissaires aux comptes, ensemble ou séparément, opèrent toutes vérifications et tous contrôles qu'ils jugent opportuns et peuvent se faire communiquer sur place toutes les pièces qu'ils estiment utiles à l'exercice de leur mission et notamment tous contrats, livres, documents comptables et registres des procès-verbaux”.

319 _{L’art. L. 823-10 Code du commerce sancise, infatti, “l’exclusion de toute}

immixtion dans la gestion”.

320 _{D. Vidal, L’intervention du commissaire aux comptes dans la gestion de}

l’entreprise sociale qu'il controle, in Procédures collectives et droit des affaires, Mélanges en hooneur d’Adrienne Honorat, a cura di M.A. Frison – Roche, Parigi, 2002, 327.

321 _{La conoscenza della politica generale dell’impresa è quasi una condizione}

necessaria per l’adempimento della corretta missione dei commissaires aux comptes. V. G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del codice del commercio francese, op. cit., 382.

determinazione di misure atte a sciogliere le difficoltà.322 Possiamo quindi affermare che il ruolo che ha il commissaire nell’allerta, in forza del principio di non immistione dovrebbe, per quanto sia possibile, scongiurare una vera e propria sostituzione ai dirigenti, così come evitare un estremo giudizio di opportunità sulla gestione, ma renderlo il più oggettivo possibile e ancorato a fatti che, effettivamente, compromettano la continuité de exploitation.323

Quanto alle caratteristiche della procedura di allerta attivata dai

commissaires aux comptes, occorre segnalare, in prima battuta, il suo

carattere della obbligatorietà.324 _{Ciò si ripercuote, inevitabilmente,} sull’aspetto della responsabilità dei commissari. Il Code du Commerce stabilisce che la responsabilità dei commissaires “ne peut tutefois être

engagée à raison des informations ou divulgations de faits auxquelles ils procèdent en exècution de leur mission”.325 La giurisprudenza francese ha assunto, sul tema, un atteggiamento abbastanza permissivo e favorevole: ha escluso la responsabilità dei commissari per aver sospeso la procedura nell’attesa di una documentazione particolare, così come nell’ipotesi di interruzione della procedura per aver ricevuto dagli amministratori una risposta diretta a garantire la continuità di gestione e nel caso in cui gli azionisti, essendo a conoscenza della compromissione della situazione finanziaria, non si sono attivati per evitare la cessazione dei pagamenti.326 Si evince, dall’analisi della giurisprudenza francese, una volontà di evitare soluzioni troppo formali, circoscrivendo la responsabilità solo in quei casi dove è davvero necessario avvertire i

322 _{C.f.r. Y. Chaput, Droit de la prévention et du règlement amiable des difficultés}

des entreprises, Parigi, 1986, 69; G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del codice del commercio francese, op. cit., 382.

323 _{M.H.Monsèrié-Bon, Entreprises en difficulté. Détection des difficultés, Tolosa,}

2012, 30.

324 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit., 383.

325 _{Si veda l’art. L. 882-17 Code du commerce.}

326 _{G. Bertolotti, Responsabilità e poteri da allerta: uno scenario possibile per}

amministratori, sindaci e revisori contabili (anche alla luce del progetto Rordorf di riforma delle procedure concorsuali), op. cit., 260.

dirigenti della cessazione della continuità aziendale.327 La giurisprudenza ha affermato anche ulteriori principi. Uno su tutti è raffigurato nella necessità di dimostrare, ai fini della responsabilità dei commissari, che l’organo di controllo avrebbe dovuto attivare la procedura.328 Quella della responsabilità degli amministratori è una disciplina piuttosto vaga, che si presta ad essere trattata anche in ambito dottrinario. Si è voluto chiarire, infatti, come l’allerta non debba essere attivata intempestivamente, senza una compromissione della continuité

de l’exploitation, così come la sua attivazione stessa non debba

rappresentare una opportunità per arrecare un pregiudizio all’impresa. In entrambi in casi vi sarebbero gli estremi per l’integrazione della responsabilità dei commissaires aux comptes.329

Per quanto riguarda il profilo procedimentale della procedura di allerta attivata dai revisori, occorre fare una premessa: questa varia a seconda delle persone giuridiche a cui si applica, con la conseguente divergenza di fasi e operazioni da svolgere.330 Tuttavia, sarà oggetto di trattazione l’ipotesi dell’allerta nelle società per azioni, (societés anonymes), data la più marcata complessità strutturale. Il presupposto oggettivo, come già ampiamente riportato, riposa nella rilevazione di fatti che possano compromettere la continuité de l’exploitation, in cui i commissaires si imbattono nel corso dell’espletamento della loro attività.331 _Essi comunicano tali fatti e chiedono spiegazioni al presidente del consiglio di amministrazione, devolvendo l’informazione a questi, sebbene il codice non specifichi la forma di tale comunicazione.332

327 _{Sul tema della responsabilità dei commissaires aux comptes si veda A. Lienhard,}

La responsabilité du commissaire aux comptes dans le cadre de la procédure d’alerte, in “Revue Des Procedures Collectives”, 1996 1; Cass. Com., 23 febbraio 2007, in “revue des sociétés”, 2007, 571.

328 _{Si veda Trib. Parigi, 27 marzo 2000, in “Revue des Societès”, 2000, 179.} 329 _{C.f.r. C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 92.} 330 _{Si veda M-J Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op.}

ct., 979.

331 _{Art. L. 234-1 code de commerce.}

332 _{La dottrina prevalente ritiene che la forma che debba essere utilizzata sia quella}

scritta, tramite l’invio di una raccomandata con ricevuta di ritorno. Questo trova fondamento nella diligenza che i commissaires aux comptes devono seguire ed

È da segnalare come, nella prassi, il primo grado dell’allerta è preceduto da una fase che, da alcuni, è stata rinominata come “fase zero”, ovvero un momento informale dove i commissari rendono consapevoli i dirigenti dell’impresa di alcune segnalazioni su fatti che potrebbero legittimare l’attivazione dell’allerta, in modo tale da poter evitare l’”allarme procedurale”, a seconda delle risposte dei dirigenti, e poter già incanalare i dirigenti a risposte e osservazioni soddisfacenti.333 I dirigenti della società, una volta ricevuta l’informazione, hanno quindici giorni di tempo per rispondere, con una analisi della situazione dell’impresa e le misure prese in considerazione, tramite lettera raccomandata con avviso di ricevimento.334 _{Dal momento che siamo in} una fase ancora confidenziale, questa non sarà comunicata né ai soci, né al comité d’entreprise. L’allerta potrebbe quindi rimanere del tutto segreta, qualora i dirigenti esprimano una risposta soddisfacente alle segnalazioni del commissaire aux comptes.335 Una volta ottenuta la risposta, se questa soddisfa il revisore, la procedura di allarme si interrompe in questo stadio, altrimenti, egli dà il via alla seconda fase.336 I commissaires, in caso di inerzia o qualora la soluzione loro prospettata non permetta di assicurare la continuità delle operazioni, invitano per iscritto, nel termine di otto giorni dalla risposta dei dirigenti (o dalla loro inattività), il presidente del consiglio di amministrazione a far deliberare il consiglio di amministrazione o il consiglio di sorveglianza sui fatti rilevati (l’organo amministrativo deve essere riunito nel termine di otto giorni e la riunione deve tenersi nel termine di quindici giorni dalla ricezione della lettera dei commissari).337 Sempre il secondo comma inoltre, la forma scritta scioglie ogni dubbio in relazione al computo del termine di quindici giorni di cui all’art. R. 234-1 code commerce. A tal proposito si veda C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 86.

333 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit., 400; M.H.Monsèrié-Bon, Entreprises en difficulté. Détection des difficultés, op. cit., 31.

334 _{Art. L. 234-1, comma 1, code commerce.}

335 _{C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 87.}

336 _{M-J Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. ct., 980.} 337 _{Art. L. 234-1, comma 2, code commerce.}

dell’art. L. 234-1 code de commerce, a seguito della novella della legge del 26 luglio 2005, stabilisce che una copia della domanda rivolta al presidente del consiglio di amministrazione, sia indirizzata, sempre dai

commissaires, anche al presidente del tribunale del commercio, il quale

potrà esercitare il diritto di allerta che gli spetterebbe, ovvero la convocazione dei dirigenti.338 È da segnalare come, in questa seconda fase, il principio di confidenzialità subisce un drastico ridimensionamento, in particolar modo dalla legge del 1994.339 Il processo verbale di tale riunione del consiglio, infatti, viene notificato non solo ai revisori, ma anche al comité d’entreprise o, in mancanza, ai

délégues del personale.340 Un altro ridimensionamento al principio di confidenzialità è stato introdotto dalla legge del 10 giugno 1994, per la quale i controllori hanno l’obbligo di informare il presidente del tribunale di commercio (oppure ove competente il tribunal de grand

instance) della esistenza dello stato di allarme.341 _{Nel caso in cui non} abbia luogo la deliberazione del consiglio di amministrazione o, se nonostante questa, la continuazione dell’impresa rimane a rischio, si procede allo stadio successivo della procedura di allerta.342 I

commissaires stabiliscono un rapporto speciale da presentare nel

contesto della successiva assemblea generale degli azionisti, la quale viene convocata appositamente dal consiglio di amministrazione entro otto giorni dall’invito fatto loro dai commissaires aux comptes (in mancanza l’obbligo di convocazione ricade sui commissari, entro un mese dalla data della notificazione).343 Il suddetto rapporto speciale è comunicato anche al comité d’entreprise ed espone i fatti rilevati e le ragioni per le quali il controllore li considera come compromettenti per

338 _{M.H.Monsèrié-Bon, Entreprises en difficulté. Détection des difficultés, op. cit.,}

32.

339 _{M-J Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. ct., 980.} 340 _{La notifica avviene negli 8 giorni che seguono la riunione del consiglio.} 341 _{Si veda l’Art. L. 234-1, comma 2, code commerce.}

342 _{C.f.r. M-J Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. ct.,}

980.

343 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

la continuità aziendale.344 In questo terzo stadio la confidenzialità è del tutto ristretta, dal momento che anche gli azionisti sono a conoscenza dei fatti critici dell’attività di impresa.345 _{Il ruolo degli azionisti, in} questa fase, si sostanzia nella possibilità di esporre, quali detentore di capitale, il loro punto di vista (che potrà tranquillamente essere disatteso dai dirigenti) o deliberare alcune misure nei confronti dei dirigenti stessi (quali la revoca o l’azione di responsabilità). 346 I commissaires redigono un rapporto speciale dell’assemblea, il quale, però, non deve sfociare nella prescrizione di alcun tipo di risanamento.347 A partire dal 1994, abbiamo inoltre un ulteriore coinvolgimento del tribunale di commercio, anche in questa fase: se al termine dell’assemblea il revisore ritiene che le decisioni stabilite non permettano di assicurare un riequilibrio dell’attività di impresa e un ripristino della continuitè d’exploitation, informa delle sue operazioni il presidente del tribunale.348 _{Egli, a questo} punto, potrà decidere se esercitare il potere di convocazione dei dirigenti o effettuare una segnalazione al pubblico ministero, affinché possa attivarsi per l’apertura di una procedura collettiva.349

Terminata l’analisi degli steps procedurali dell’allerta attivata dai

commissaires aux comptes, occorre esporre alcune segnalazioni

conclusive. In prima battuta, il carattere della divisione in più fasi (che conferisce alla procedura una caratteristica di continuità e un carattere

344 _{M.H.Monsèrié-Bon, Entreprises en difficulté. Détection des difficultés, op. cit.,}

33.

345 _{C.f.r. M-J Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. ct.,}

980.

346 _{G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

codice del commercio francese, op. cit., 403.

347 _{In tal senso si veda la Corte d’Appello di Parigi, 28 aprile 1993, in “Jurisclasseur}

Periodique”, E.1993.340, 1703.

348 _{L’art. L. 234-1, comma 4, code commerce, stabilisce “Si, à l'issue de la réunion}

de l'assemblée générale, le commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, il informe de ses démarches le président du tribunal de commerce et lui en communique les résultats. Il peut demander à être entendu par le président du tribunal, auquel cas le second alinéa du I de l'article L. 611-2 est applicable”.

349 _{. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del}

permanente dei commissari stessi)350, è stato messo in discussione da alcuni. Infatti, secondo J. F. Barbiéri, potrebbe essere smorzato il carattere tipizzato della procedura di allerta, potendo passare direttamente dalla prima alla terza fase, a giustificazione dell’urgenza della procedura e dal fatto che l’assemblea dei soci potrebbe essere invitata a deliberare subito, senza problematiche, sugli indici di difficoltà rilevati dai commissaires (oltre al fatto che la seconda fase ha senso solo per le persone giuridiche dotate di organo collegiale)351. L’altra considerazione da fare, già accennata e strettamente collegata alla prima, riguarda la divergenza tra le procedure di allerta a seconda della persona giuridica cui deve essere applicata: disciplina peculiare viene applicata, infatti, alle altre società commerciali352_{, così come alle} persone giuridiche di diritto privato non esercenti attività commerciali e alle associazioni.