2015/848/UE
In data 20 maggio 2015 il Parlamento europeo e il Consiglio dell’Unione Europea hanno adottato il Regolamento UE n. 848/201579, contenente la rifusione del Regolamento CE n. 1346/2000, relativo alle procedure di insolvenza.80 L’atto in questione risulta essere una tappa importante per la ristrutturazione, anche se, come è stato segnalato, affronta questo tema soprattutto dal punto di vista procedurale81. Gli obiettivi che si prepone l’UE, analizzando la suddetta fonte, sono perseguibili tramite la cooperazione e il coordinamento tra procedure pendenti. L’ambito di applicazione del regolamento deve essere rivolto, quindi, a procedure che “promuovono il salvataggio delle società economicamente valide, ma che si trovano in difficoltà economiche” e il debitore deve essere indirizzato ad approntare soluzioni alle difficoltà già “nella fase in cui sussiste soltanto una probabilità di insolvenza”, mantenendo il controllo totale o parziale dei suoi beni e affari.82 Lo stesso Considerando n. 20 conferma che le procedure di insolvenza non debbano necessariamente
79 Il regolamento è pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale UE con L. n. 141 del 5 giugno
2015.
80 L’introduzione di una disciplina specifica in tema di cd fallimento internazionale è
stata al centro dell’attenzione del legislatore italiano per molti anni. La prima occasione in cui si sarebbe potuta disciplinare l’insolvenza transfrontaliera risulta essere la Riforma del sistema di diritto internazionale privato (L. n. 218/1995), seguita poi dall’attività della commissione Rovelli (nel 1999-2000) che, nell’ambito della revisione sistematica del diritto commerciale italiano, approntò un articolato volto a “colmare le lacune esistenti nel diritto italiano, tenendo conto della disciplina contenuta nel regolamento comunitario e dare una soluzione autonoma alle questioni che possono sorgere in seguito dell’apertura di procedure di insolvenza a carattere transfrontaliero”. Anche in riferimento alla L. n. 80/2005, la delega individuava, come criteri direttivi e principi ai quali doveva attenersi il governo, il rispetto e la coerenza con la normativa europea. Nonostante ciò, il legislatore italiano non si è mai azionato per introdurre una regola espressa per l’insolvenza transfrontaliera. In proposito si vedano L. Fumagalli, Il Regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza, in Riv. Dir. Proc., 2001, 708; S. Di Amato, Le procedure di insolvenza nell’Unione Europea: competenza, legge applicabile ed efficacia transfrontaliera, in Fall., 2002, 639.
81 L. Boggio, Gli accordi per la ristrutturazione preventiva nel nuovo diritto UE, tra
processo (concorsuale) e contratto, in Giur. It., 2018, II, 495.
richiedere il coinvolgimento della autorità giudiziaria e che il termine “giudice”, nel regolamento in analisi, deve essere inteso in senso ampio, tanto da indirizzarsi a persone o organi legittimati dal diritto nazionale a aprire procedure di insolvenza.
Sempre rimanendo in tema di ristrutturazione, è doveroso richiamare la relazione di CERIL83 dal titolo “L’attuazione del Regolamento 2015/848 nelle normative nazionali di alcuni Stati membri”84, pubblicata il 4 giugno 2018.85 Si ritiene che un’efficiente gestione dell’insolvenza transfrontaliera rappresenti un fattore chiave per gli Stati membri. Avere un quadro di norme processuali efficienti permette di favorire l’attività di ristrutturazione delle imprese e, nondimeno, di risparmiare tempo e denaro. Per gli autori, tuttavia, le norme nazionali in cui si inserisce il Reg. 848 si presentano non soddisfacenti. CERIL, infatti, suggerisce ai legislatori degli Stati membri di rivedere le loro valutazioni iniziali e cercare di prevenire differenze non necessarie, salvare tempo e costi, evitare inutili battaglie processuali e incoraggiare o rafforzare norme efficaci ed efficienti. Invita, inoltre, la Commissione europea a promuovere sforzi coordinati degli Stati membri per tentare di rendere compatibile il Reg. 2015/848 con il quadro giuridico nazionale, in modo da combattere le differenze locali e favorire l’armonizzazione comunitaria in tema di insolvenza transfrontaliera.86 Spostando l’attenzione sulla disciplina specifica del Regolamento, in estrema sintesi, gli obiettivi principali sono rappresentati dall’ampliamento dell’ambito di applicazione del Regolamento ed il
83 La Conference of European Restructoring and insolvency law (CERIL) è stata
costituita nel 2015 da un gruppo di accademici, giudici e professionisti appartenenti a diversi Stati dell’UE. Il suo obiettivo primario è la redazione di pareri, su richiesta o di propria iniziativa, inerenti a questioni tecniche in materia di crisi e insolvenza. La prospettiva risulta essere quella di apportare miglioramenti a lungo termine nell’UE.
84 Il documento in analisi può essere consultato in www.ceril.eu.
85 Nel 2017 la CERIL aveva rilasciato una prima relazione intitolata “Clash of
Principles; Equal Treatment of Creditors vs. Protection of Trust in European Transactions Avoidance Laws”.
86 Si veda P. De Cesari, G. Montella, Osservatorio internazionale sull’insolvenza, in
miglioramento dei rapporti tra procedura principale e procedura secondaria.87 Il regolamento enuclea con chiarezza, nel primo comma dell’art. 1,88 l’ambito di applicazione, ovvero le “procedure concorsuali pubbliche, comprese le procedure provvisorie”, volte a perseguire “i fini di salvataggio, ristrutturazione del debito, riorganizzazione o liquidazione”, sulla scorta dei seguenti tratti distintivi, da interpretare in via alternativa: “a) un debitore è spossessato, in tutto o in parte, del proprio patrimonio ed è nominato un amministratore delle procedure di insolvenza” (in tal caso lo sguardo volge alla procedura fallimentare, oggi liquidazione giudiziale); “b) i beni e gli affari di un debitore sono soggetti al controllo o alla sorveglianza di un giudice” (dove la similitudine è chiara con lo strumento del concordato preventivo); “c) una sospensione temporanea delle azioni esecutive individuali è concessa da un giudice o si verifica per legge al fine di consentire le trattative tra il debitore e i suoi creditori, purché le procedure per le quali è concessa la sospensione prevedano misure idonee a tutelare la massa dei creditori e, qualora non sia stato raggiungo un accordo, siano preliminari a una delle procedure di cui alle lettere a) o b)”. In tale ultima ipotesi il collegamento è verso gli accordi di ristrutturazione dei debiti e le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi di impresa.89 Lo stesso articolo, subito dopo, precisa che “laddove le procedure di cui al presente paragrafo possano essere avviate in situazioni in cui sussiste soltanto una probabilità di insolvenza, il loro scopo è quello di evitare l’insolvenza del debitore o la cessazione delle attività di quest’ultimo”.
87 M. Spiotta, UE e Disciplina dell’insolvenza; La continuità aziendale: una nuova
“stella polare” per il legislatore, in Giur. It., 2018, I, 222.
88 Il testo integrale del Regolamento è consultabile in https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/IT/ALL/?uri=CELEX%3A32015R0848.
89 In tal senso P.Vella, La riforma organica delle procedure concorsuali: un nuovo
Partendo dalla constatazione che la ristrutturazione è un obiettivo preminente e preferito rispetto alla disgregazione dell’impresa,90 la dottrina sottolinea come sia rintracciabile una chiara e precisa progressione logica tra le tre procedure concorsuali contemplate dal Regolamento in esame, il quale rispetta un ordine non certo causale, che mette al centro il salvataggio dell’impresa, fino ad arrivare all’extrema
ratio, ovvero alla liquidazione. Tra gli strumenti che l’ordinamento
mette a disposizione per la regolazione della crisi o insolvenza dell’impresa, l’alternativa liquidatoria occupa una posizione finale, di un sistema virtuoso che cerca principalmente di conservare l’azienda e il suo valore.91
Rimanendo sull’analisi dell’art. 1, il collegamento che muove tra le varie procedure concorsuali, partendo dall’autonomia negoziale e approdando al controllo giudiziale, sottolinea quella che è la cd visione unitaria di suddette procedure, in analogia al modello USA, dove un iniziale tentativo di soluzione concordata, qualora abbia uno sbocco negativo, si può convertire in un esito liquidatorio, senza la necessità di una nuova domanda (dal momento che quella iniziale, diretta alla prevenzione, superamento o regolazione della crisi, sussume tutti gli esiti prevedibili). Il fine va ricercato nella uniformità delle regole procedurali volte all’accertamento giudiziale della crisi o dell’insolvenza, in modo da evitare il sovrapporsi delle diverse procedure. Il procedimento, dal momento che vi rientrano tutti gli strumenti attraverso i quali si intende far ricorso per la regolazione della crisi o dell’insolvenza, è, quindi, prodromico alla stipulazione di un accordo di ristrutturazione, alla formulazione di una proposta di concordato preventivo o all’apertura di una procedura di liquidazione
90 U. Macrì, La legislazione italiana e le misure di risanamento nella
raccomandazione Ue 2014/135 e nel regolamento 2015/848, op. cit., 1049.
91 P.Vella, La riforma organica delle procedure concorsuali: un nuovo approccio in
giudiziale.92 Tale visione unitaria, ideata dal collegamento tra le varie procedure nel Regolamento UE, poi propugnata dalla commissione Rordorf, è stata integralmente recepita dal Governo.93
Analizzando più da vicino l’ambito di applicazione del Regolamento, la sua portata è obbligatoria e direttamente applicabile negli Stati membri.94 Esso incide sul diritto nazionale, andandolo a sostituire con una diversa disciplina. Ciò comporta che una normativa interna sull’insolvenza transfrontaliera troverà applicazione solo nel caso in cui sia esclusa l’operatività delle disposizioni europee.95 L’elemento principale per tracciare l’ambito di applicazione è rappresentato dal Centro degli interessi principali del debitore96 (solitamente indicato con la sigla COMI, ossia Centre of main interest), che l’art. 3.1 del Regolamento individua come “il luogo in cui il debitore esercita la gestione dei suoi interessi in modo abituale e riconoscibile dai terzi”.97
92 L.Cipolla, Il procedimento unitario di regolazione della crisi e dell’insolvenza
secondo il nuovo codice, in www.diritto24.ilsole24ore.com.
93 Nella Relazione allo schema di legge delega per la riforma delle procedure
concorsuali, si legge che nell’ambito della “prospettata reductio ad unum della fase iniziale delle varie procedure esistenti, con la creazione di un unico procedimento giudiziale di accertamento della crisi e dell’insolvenza” risulta chiaro “precedere che un iniziale percorso concordatario, ove rivelatosi impraticabile, possa convertirsi automaticamente in un esito di tipo liquidatorio, senza necessità di una nuova domanda.[…] Ovviamente ciò non comporta la reintroduzione in diversa forma della fallibilità d’ufficio, già da tempo espunta dall’ordinamento. La relazione è reperibile in www.osservatorio-oci.org.
94 Rimane esclusa dall’applicazione del Regolamento la Danimarca. Il considerando
N. 88 prevede che “la Danimarca non partecipa all’adozione del presente
regolamento, non è vincolata ad esso, né soggetta alla sua applicazione”. Il protocollo sulla posizione della Danimarca N. 22, agli art. 1 e 2, stabilisce la non vincolatività degli atti europei approvati in forza delle competenze previste dal titolo V del T.F.U.E.
95 Sulla portata del regolamento europeo nell’ordinamento interno si veda G.
Tesauro, Diritto dell’Unione Europea, Padova, 2012, 139; R. Adam, A. Tizzano, Lineamenti di diritto dell’Unione Europea, Torino, 2016, 137.
96 Il Considerando N. 25 afferma che “il presente regolamento si applica unicamente
alle procedure relative ad un debitore il cui centro degli interessi principali è situato all’interno dell’Unione”.
97 Lo stesso art. 3 specifica delle presunzioni iuris tantum: ad esempio per le società e
per le persone giuridiche si presume che il COMI sia il luogo in cui si trova la sede legale. Tuttavia, il Considerando n. 30 stabilisce che “il giudice competente di uno Stato membro dovrebbe valutare attentamente se il centro degli interessi principali del debitore sia situato veramente in quello Stato membro. Nel caso di una società tale presunzione dovrebbe poter essere respinta se l’amministrazione centrale della società è situata in uno Stato membro diverso da quello della sede legale e una
Il giudice è il soggetto incaricato ad accertare, anche di ufficio, le circostanze concrete della fattispecie che permettano di individuare il COMI del debitore, o una sua dipendenza.98 Se il COMI è situato nel territorio di uno Stato membro, in forza dell’art. 3.2, i giudici di un altro Stato membro sono competenti ad aprire una procedura secondaria, sempre nei confronti dello stesso debitore, qualora questi abbia una dipendenza nel territorio del suddetto Stato.99 In estrema sintesi, il giudice italiano chiamato a pronunciarsi sull’apertura di una procedura è tenuto a applicare il regolamento nel caso in cui il COMI del debitore è situato in Italia (aprendo una procedura principale) oppure nel caso in cui nel territorio italiano è localizzata una dipendenza, aprendo una procedura secondaria (a condizione che il COMI del debitore sia in uno Stato membro).100
Questo concetto di COMI, così come illustrato, tratta di una novità importante rispetto al Regolamento CE 1346/2000. Prima, infatti, qualora la richiesta di apertura di una procedura di insolvenza venisse rivolta a giudici di più di uno Stato, infatti, essendo tutti astrattamente competenti, si considerava come procedure principale quella che veniva aperta per prima. Non veniva, perciò, favorito il Paese dove fosse in concreto il “centro degli interessi principali”, ma quello che riusciva ad aprire più rapidamente la procedura di insolvenza, con tutti i problemi
valutazione globale di tutti gli elementi rilevanti consente di stabilire che, in maniera riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e di controllo della società stessa, nonché della gestione dei suoi interessi, sono situati in tale altro Stato membro”.
98 L’art. 4 del Regolamento stabilisce che “Prima di aprire la procedura di insolvenza,
il giudice competente dovrebbe verificare d’ufficio se il centro degli interessi principali del debitore o la dipendenza di quest’ultimo sono effettivamente situati nella sua giurisdizione”.
Si veda anche il Considerando N. 27.
99 Per dipendenza il Regolamento, all’art. 2.1 lett. h) intende un “qualsiasi luogo di
operazioni in cui un debitore esercita o ha esercitato nel periodo di tre mesi anteriori alla richiesta di apertura della procedura principale di insolvenza, in maniera non transitoria, un’attività economica con mezzi umani e con beni”.
100 C. Lunetti, La disciplina della insolvenza transfrontaliera come fattore essenziale
ricollegabili al cd forum shopping.101 Le procedure secondarie, inoltre, avevano una finalità quasi sempre liquidatoria, potendo rappresentare, perciò, un depotenziamento della procedura principale e una possibile violazione della regola della par condicio creditorum. Il nuovo Regolamento, in merito al coordinamento tra procedura principale e procedura secondaria, ha eliminato il precedente vincolo (contenuto nell’art. 3 par.3 e nell’ultima parte dell’art. 27 del testo più risalente) per cui le procedure secondarie potevano essere esclusivamente liquidatorie102, compromettendo la finalità di ristrutturazione e risanamento e l’efficace gestione della massa.103 Il Regolamento 848 del 2015 seppur abbia eliminato questa contraddizione, tuttavia non ha risolto i problemi, in quanto non viene esclusa la possibilità di una procedura secondaria liquidatoria pur in presenza di una procedura principale conservativa.
Un altro elemento di novità rispetto al previgente Regolamento 1346/2000, sta nel fatto che il Regolamento attuale ha ampliato notevolmente il proprio ambito di applicazione (come già abbiamo potuto osservare nell’analisi dell’art.1). Mentre in precedenza si aveva l’applicazione solo in caso di procedure concorsuali basate sull’insolvenza, sullo spossessamento del debitore e nomina del curatore, il Regolamento UE n. 848/2015 ha esteso la propria disciplina anche alle procedure di pre-insolvenza, alle ristrutturazioni e alle
101 Si veda P. De Cesari, G. Montella, Il nuovo diritto europeo della crisi di impresa,
op. cit., 94 ss.
102 Si veda M. Spiotta, UE e Disciplina dell’insolvenza; La continuità aziendale: una
nuova “stella polare” per il legislatore, op.cit., 224.
103 Già la corte di Giustizia dell’UE aveva cercato di smorzare la rigidità di tale
vincolo, precisando che spetta al giudice competente ad aprire la procedura secondaria analizzare gli obiettivi della procedura principale e “tenere conto dell’economia del regolamento nel rispetto del principio di leale cooperazione”. Si veda Sent. 22 novembre 2012, C-116711, Bank handlowy w Warszawie SA, in Fall., 2013, 541, con nota di Montella, Procedura principale conservativa versus
procedura secondaria liquidatoria nel regolamento (CE) n. 1346/2000 e i principi generali del diritto dell’Unione.
soluzioni concordate.104 Vengono ad essere incluse, perciò, anche le procedure nei confronti di imprese che sono in uno stato di difficoltà economica che possa minacciare la continuità aziendale (e non versano in uno stato di insolvenza conclamata).105 Lo spazio per l’applicazione delle norme interne di diritto internazionale privato risulta, quindi, circoscritta nell’ipotesi in cui il COMI del debitore sia fuori da un Paese dell’Unione o nell’ipotesi in cui una procedura di crisi o di insolvenza non sia contemplata dalla disciplina europea (ipotesi priva di significato, data la formulazione allargata dell’Allegato A).
Quanto al Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, questo affronta il suddetto tema all’art 11 C.C.I.I., stabilendo che il giudice italiano è è dotato di giurisdizione e può conoscere della domanda di apertura di una procedura per la regolazione della crisi o dell’insolvenza quando il debitore detiene in Italia il centro degli interessi principali o una dipendenza. Il rapporto tra la normativa europea e quella di diritto internazionale privato interno assume il carattere di residualità, posto che l’incipit del primo comma fa salve “le convenzioni internazionali e le norme dell’Unione Europea.” Lo scopo della norma sembra chiaro, ovvero “rendere il COMI un criterio di competenza internazionale, valido sia nei confronti dell’Unione che dei Paesi terzi”.106
104 L’allegato A, infatti, nel delineare le procedure di insolvenza di cui all’art. 2,
punto 4, richiama il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria, gli accordi di ristrutturazione, le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento del consumatore (accordo o piano) e la liquidazione dei beni. Si nota come non siano ricomprese le procedure di allerta, dato il loro carattere confidenziale.
105 C. Lunetti, La disciplina della insolvenza transfrontaliera come fattore essenziale
di una moderna riforma della crisi di impresa, in Fall., 2018, XI, p. 1228; G. L. Candito, La revisione del regolamento sulle procedure di insolvenza: L’ampliamento dell’ambito applicativo del Regolamento UE 848/2015 a sostegno della continuità aziendale: le procedure ricomprese nell’allegato A alla luce dei nuovi istituti della legge fallimentare italiana, reperibile sul sito della società italiana di Diritto internazionale e di Diritto dell’Unione europea, www.sidiblog.org.
106 C. Lunetti, La disciplina della insolvenza transfrontaliera come fattore essenziale
Il COMI è richiamato anche nell’art. 27 C.C.I.I., per i procedimenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza, il quale individua la competenza nel tribunale nel cui circondario il debitore ha il centro degli interessi principali. Per le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi di impresa, in forza della loro natura confidenziale e non giurisdizionale, si nota come la competenza dell’OCRI sia individuata con un altro criterio. L’art. 16 C.C.I.I stabilisce, infatti, che le segnalazioni dei soggetti qualificati e l’istanza del debitore devono essere presentate all’Organismo di composizione della crisi d’impresa, costituito presso la camera di commercio nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa, divenendo irrilevante la diversa localizzazione del centro degli interessi principali del debitore. L’intento del legislatore è stato, infatti, quello di eliminare ogni dilazione dovuta all’incertezza relativa alla competenza per territorio, salvaguardando la tempestività dell’intervento (vera e propria ratio della disciplina dell’allerta) e, al contempo, mantenere la vicinanza di questi nuovi strumenti rispetto alla localizzazione dell’impresa, rendendone più facilitato l’accesso all’imprenditore.107
Non possiamo concludere sull’analisi del Regolamento, senza fare un cenno al tema della disciplina delle trattative e il rapporto con l’apertura di una procedura di insolvenza.108 In dottrina viene sottolineato come l’attività compiuta dal debitore e dai suoi creditori nella fase anteriore alla decisione di apertura potrebbe sfuggire alle regole della lex
concursus.109 Il criterio che caratterizza l’applicazione del Regolamento è rappresentato dal carattere derogatorio che la disciplina
107 Sulla confidenzialità dell’allerta si veda F. Brighenti, Crisi da
sovraindebitamento: le nuove procedure di allerta giocano d’anticipo, in www.ilsole24ore.com sez. Norme e Tributi, 2018, IV, 112.
108 Il legislatore europeo ha precisato, nell’art. 2 punto 8) che “il momento in cui è
aperta la procedura di insolvenza” deve intendersi come “il momento in cui la decisione di apertura, sia essa definitiva o meno, comincia a produrre effetti”.
109 Criterio per cui alla procedura di insolvenza si applica la legge dello Stato
membro nel cui territorio tale procedura è aperta. Si veda l’art. 7 del Regolamento UE 848/2015.
dell’insolvenza presenta rispetto alle comuni norme di diritto civile e