CAPITOLO II IL SISTEMA DELL’ALLERTA NELLA CRISI D
2. Il sistema francese come guida all’azione del legislatore europeo e italiano
2.2. Le procedure di allerta in Francia: “l’enterprise en
difficulté” e la “Continuitè d’exploitation”
Terminata la disamina dei recenti sviluppi del sistema concorsuale francese, occorre adesso analizzare più da vicino il meccanismo delle procedure di allerta, emblematiche della “virata” che l’ordinamento transalpino, e non solo, ha intrapreso verso le soluzioni conservative dei
276 R. Mortier, Nouvelle simplification du droit en vue, in “Revue des sociétes”, 2011.
XII, 11.
277 G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del
codice del commercio francese, op. cit., 371.
278 G. Bertolotti, Responsabilità e poteri da allerta: uno scenario possibile per
amministratori, sindaci e revisori contabili (anche alla luce del progetto Rordorf di riforma delle procedure concorsuali), op. cit., 259.
279 Per una analisi approfondita si rinvia a P. Roussel-Galle, La réforme du droit des
entreprises par l’ordonnance du 12 mars 2014: des outils plus performants, une meilleure sécurité juridique et déséquilibres renouvelés, in Revue des sociétés, XI, 351 ss.
valori aziendali.280 Come è stato accennato, si inizia a parlare di “entreprise en difficulté” con la legge del 3 luglio 1967281, ma la dottrina francese ha impiegato un po’ di tempo per poter definire i contorni di siffatta definizione, apparentemente ambigua. Il problema riguarda, soprattutto, il momento in cui intervenire a sostegno dell’impresa: un intervento troppo anticipato potrebbe rappresentare una invasione nella sfera di libertà dell’imprenditore e pregiudizievole al buon funzionamento dell’impresa, d’altro canto uno tardivo potrebbe condurre l’imprenditore alla liquidazione giudiziaria e alla scomparsa dell’ente dal mercato.282 È pacifico, quindi, che, con l’avanzare degli anni, si sia optato per allargare le maglie del concetto di “entreprise en
difficultè”, sul presupposto di anticipare le soglie di intervento per
aumentare le chances di successo.283 Per permettere ciò, ovviamente, tanto dipende anche dalla cultura imprenditoriale del debitore e di come, a monte, vi sia sempre un potere di gestione liberamente esercitato da quest’ultimo, lontano dalla imperatività della legge, che va a toccare il concetto di “infra-juridique”.284 C’è da segnalare come, in questa materia, nell’ordinamento francese abbia svolto un ruolo di particolare importanza il c.d. rapporto Sudreau285 (dal nome del Presidente che presiedeva la commissione) che, per la prima volta, fornisce una serie di indici significativi di una situazione finanziaria non sana e una gamma di tecniche volte a prevenire le manifestazioni dello stato di cessazione dei pagamenti, suggerendo alcuni elementi di diagnostica in supporto alla ricerca di una soluzione efficace.286 Le istanze presenti nel rapporto
280 G. Carmellino, Le droit francçais des entreprises en difficulté e i rapporti con la
nuova normativa europea, op. cit., 1057.
281 Così C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit.,16. 282 C.f.r Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI
del codice del commercio francese, op. cit., 373.
283 M.H. Monsèrié-Bon, Entreprises en difficulté. Détection des difficultés, Tolosa,
2012, 27.
284 A. Jaquemont, Droit des entreprises en d ifficulté, Parigi, 2011, 2.
285 Rapport du comité d’études pour la réforme de l’entreprise, presiedé par M.
Pierre Sudreau, Documentation française, fév. 1975, 192.
286 C.f.r Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI
Sudreau sono poi confluite nei testi più importanti della legislazione
francese, andando a rappresentare una base di partenza per il diritto de l’entreprise en difficulté.287 La commissione evidenzia l’importanza dell’andare ad enucleare una sorta di diritto all’informazione, circa le difficoltà riscontrate, degli azionisti, dei lavoratori dipendenti e dei creditori288 ed enfatizza la necessità di accrescere la quantità di documenti che le società dovrebbero depositare, stilando anche una lista di indici significativi di situazioni preoccupanti dal punto di vista finanziario.289 L’enucleazione di tali indici predisposti dalla commissione non è certo andata esente da critiche: per alcuni, infatti, questi rappresentano una situazione già ampiamente compromessa, risultando idonei a giustificare metodi di approccio sia a corto, medio e lungo termine, predisponendo, quindi, un’accezione fin troppo estesa della nozione di entreprise en difficulté.290 Tuttavia, questo rapporto risulta essere stato decisivo per aver favorito l’introduzione nell’ordinamento francese delle procedure di allerta. Da un lato, aveva lo scopo di “moderniser et diversifier le statut jurudique des entreprises,
afin de faciliter la partecipation des actionnaires ed d’encourager les
287 V.C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., 28. 288 Si sottolinea, in dottrina, come lo scopo di tale rapporto sia di “faciliter les
opérations de conversion ou de redressement des entreprises par la création d’une agence ayant un triple but de diagnostic, d’information et d’assistance à la gestion” e predisporre sistemi che possano “donner aux travailleurs et aux actonnaires des moyens d’intervention en cas de difficultés ou de mauvaise gestion reconnue”. Così J.P. Bachy, Rapport Soudreau et réforme de l’entreprise, in Sociologie du travail, 1975, XVII, 274.
289 La lista indicativa contiene le report renouvelé d’échéances, la notificazione dei
protesti, l’inadempimento alle cotisations fiscsales et sociales, l’omissione delle pubblicazioni legali nel termine previsto dalla legge, il non rispetto delle date legali di tenuta o della convocazione delle assemblee (o del consiglio di amministrazione, di sorveglianza o del comité d’entreprise), il rifiuto di certificazione dei conti da parte dei commissari o il rifiuto di approvazione da parte dell’assemblea, il
licenziamento collettivo di una determinata percentuale di dipendenti, la perdita del 75% del capitale sociale, la sussistenza di tre esercizi successivi deficitari. C.f.r. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del codice del commercio francese, op. cit., 363.
290 J. Ph. Hael, Les techniques de renfloument des entreprises en difficultè, Parigi,
Thése, Linrairies Techniques, Foundation Nationale pour le droit de l’entreprise, 1981, 54.
initiatives et les créations d’entreprises”291, dall’altro si contempla un potere di intervento di alcuni soggetti che hanno una relazione di diritto con l’impresa, al verificarsi di uno o più indici.292 Così si iniziava ad avvertire l’idea di predisporre un meccanismo di allarme per le imprese in difficoltà, con il fine di attirare l’attenzione dei dirigenti delle società sulle difficoltà dell’impresa e incanalarli ad assumere le necessarie misure per farvi fronte. Tutto questo, ovviamente, non può prescindere dallo stretto legame con la gestione delle informazioni e una sua esigenza di miglioramento di tale flusso.293
Come abbiamo già avuto modo di anticipare, la disciplina delle procedure di allerta in Francia è stata introdotta con la legge 1° marzo 1984 n. 84-148 e la scelta del legislatore sul presupposto oggettivo verso il quale costruire tali strumenti, è ricaduta sul principio contabile della
continuité d’exploitation.294 L’art. L. 234-1 code du commerce stabilisce, infatti, a fondamento dell’attivazione dell’allerta, i “faits de
nature à compromettre la continuité de l’exploitation”. Si tratta,
anch’esso, di un concetto che è stato oggetto di dibattiti dottrinari, ma oggi l’interpretazione della scienza giuridica francese sembra abbastanza pacifica.295 Può essere subito affermato che il valore delle ipotesi di continuité d’exploitation è espressione della salute finanziaria dell’impresa, la cui destabilizzazione, segue alla rilevazione dei c.d.
clignotants, cioè segnali di difficoltà reali o potenziali (fatti costituitivi
di avvenimenti convergenti sufficientemente preoccupanti) grazie ai
291 J.P. Bachy, Rapport Soudreau et réforme de l’entreprise, op. cit., 274. 292 Si stabilisce che questi soggetti possono anche allertare il tribunale del
commercio, che avrà la possibilità di prescrivere le misure utili (come il ricorso ad un esperto, l’attribuzione della gestione ad un terzo e dichiarare semmai la suspension provisoire des poursuites. C.f.r. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le procédure d’alerte e il libro VI del codice del commercio francese, op. cit., 363.
293 M.J. Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. cit., 979. 294 M.H. Monserié-Bon, Entreprises en difficulté. Detection des difficultés, op. cit,
27.
295 Si veda J.F. Barbiéri, L’ameloration de la prevention et la procédure d’alerte: le
quali si produce l’ostensione endosocietaria della difficoltà.296 Andando ad approfondire più da vicino la questione, si può notare una analogia con il concetto giuridico del going concern anglofono.297 Si tratta, infatti, di una nozione quasi di natura contabile, che comporta una “continuazione delle attività in modo tale che il reddito di impresa permetta di ammortizzare il suo attivo, su una durata uguale a quella della sua vita e di pagare tutti i costi differiti e quelli in scadenza, compresa l’esecuzione di tutte le obbligazioni legali o contrattuali”.298 Tale valore è espressione della salute finanziaria dell’impresa, concepita come il rischio, lo stadio di probabilità di assistere alla cessazione delle proprie attività, per la causa dell’apertura di una procedura concorsuale. Sono stati, negli ultimi anni, stilati dei fatti esemplificativi sintomatici della c.d. ropture d’exlpoitation, che costituiscono la base di rilevazione delle difficoltà, tale da attivare l’allerta ad iniziativa dei commissaires
aux comptes. Alcune di queste cause possono essere interne all’impresa
stessa, siano esse di stampo giuridico o gestionale, altre, invece, possono essere ricollegate all’evoluzione ambientale o a cause accidentali (ad esempio l’incendio dei locali dell’impresa).299 A scopo squisitamente informativo, si fa riferimento alla scadente capacità di autofinanziamento, agli inadempimenti, alle messe in mora, all’esistenza di contenziosi di natura finanziaria, alle dimissioni di dirigenti che svolgono un ruolo centrale nella gestione dell’attività economica, alla perdita di un mercato di riferimento, ai conflitti con i dipendenti.300 Vi possono rientrare, inoltre, anche una situazione dal capitale circolante insufficiente, dalla perdita di un sostegno finanziario
296 G. Carmellino, Le droit français des entreprises en difficulté e i rapporti con la
nuova normativa europea, op. cit., 1062.
297 J. Paillessau, Qu’est-ce qu’une entreprise en difficulté?, in “Revue De
Jurisprudence Commerciale” 1976, 259.
298 Questa è la definizione di G. Carmellino, Una prospettiva d’oltralpe: le
procédure d’alerte e il libro VI del codice del commercio francese, op. cit., 364.
299 D. Vidal, Droit des procédures collectives, op. cit., 37.
300 Guide du Commissaires aux comptes, Compagnie nationale des commissaires aux
determinante, una situazione che si caratterizza per la cessazione dei pagamenti o dalla sussistenza di gravi perdite.301
Per quanto riguarda il presupposto oggettivo occorre, a mio avviso, fare alcune ulteriori considerazioni. In prima analisi dobbiamo constatare come il legislatore italiano, nella recente riforma, abbia individuato, all’art. 13 C.C.I.I., alcuni “indicatori di crisi”302 ricavabili attraverso indici che “diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi”.303 È innegabile la vicinanza con il concetto di continuité de l’exploitation di matrice francese.
In seconda battuta, è doveroso, comunque, riportare come nell’ipotesi dell’allerta azionata dal Comité d’entreprise, il presupposto oggettivo è leggermente differente: il parametro per l’attivazione, in questo caso, non è, infatti, la sussistenza di fatti tali da compromettere la continuité
de l’exploitation, ma di fatti diretti a suscitare una inquietudine sulla
evoluzione dell’impresa.304
Infine, è da sottolineare come, in realtà, la predisposizione della procedura di allerta e la sua attivazione, non è altro che l’esito finale di una attività che sta a monte, ovvero l’informazione contabile, veicolo cognitivo della stessa compromissione della continuazione aziendale.305 Come abbiamo avuto modo di accennare, l’informazione contabile in Francia è stata del tutto potenziata dalla legge del 1984 e quella
301 D. Vidal, Droit des sociétés, Parigi, 2010, 370. 302 Si veda infra. Cap. IV, Par. 4.2
303 L’art. 13 C.C.I.I. stabilisce che sono indici significativi “quelli che misurano la
sostenibilità degli oneri dell’indebitamento con i flussi di cassa che l’impresa è in grado di generare e l’adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli dei terzi” nonché “i ritardi nei pagamenti reiterati e significativi, anche sulla base di quanto previsto dall’art. 24”.
304 Si veda l’art. L2323-78 code du travail.
305 P. Catala, Ebauche d’une théorie juridique de l’information, in “Recueil Dalloz”,
dell’anno successivo306 e anche dalla legge sulla sicurezza finanziaria del 1° agosto del 2003.307 L’obbligo di tenuta delle scritture contabili sancito dall’art. L. 123-12 del code de commerce oggi risulta avere dei connotati di completezza e globalità, dal momento che è esteso anche alle persone morali aventi un’attività economica e di recente, ad opera dell’ordinanza n. 86 del 2014, anche le piccole imprese possono adottare una presentazione in forma semplificata dei loro conti annuali.308 La vera novità, tuttavia, è rappresentata dai documentes prévisionnels309, i quali permettono una raccolta di informazioni sull’avvenire dell’impresa.310 Quando l’impresa raggiunge una certa dimensione, gli imprenditori sono obbligati a stendere un bilancio di previsione, ai fini di proiettarsi nel futuro e considerare le possibili conseguenze delle scelte economiche o finanziarie compiute nel presente.311 Dal momento che contengono tale tipo di informazioni (che potrebbero anche recare pregiudizio al credito di impresa) i documenti previsonnels non sono oggetto di pubblicità, ma sono comunicati al comité d’entreprise, ai
commissaires aux comptes (rappresentando un possibile motivo di
attivazione di una procedura di allerta) e al consiglio di sorveglianza (laddove presente).312 Si nota subito come queste informazioni non vengano comunicate ai soci (se non in occasione dell’assemblea
306 G. Bertolotti, Responsabilità e poteri da allerta: uno scenario possibile per
amministratori, sindaci e revisori contabili (anche alla luce del progetto Rordorf di riforma delle procedure concorsuali), op. cit., 256.
307 A. Brunet, M. Germain, L’information des actionnaires et du comité d’entreprise
dans les sociétes anonymes depuis le lois 1982, 1984 et 1985, in Revue des sociétés, 1985, 339.
308 Art. L. 123-16 code commerce.
309 Sono imposti solo alle persone giuridiche e non sono obbligatorie per le società
senza personalità giuridica, né per le persone fisiche (ciò non esclude che queste possano adottarle volontariamente). Tuttavia, la tenuta della contabilità prévisionelle diviene obbligatoria qualora la persona morale di diritto privato superi le soglie dimensionali dell’art. R. 232-2 code de commerce.
310 P. Cléon, Les sociétés tenues d’etablir des documents prèvisionnels et de gestion?,
in www.lesEchos.fr.
311 M.J. Campana, L’impresa in crisi: l’esperienza del diritto francese, op. cit., 979. 312 Tuttavia, la mancata comunicazione non comporta nessuno specifico regime
sanzionatorio per questi, che rimangono comunque responsabili in caso di danno alla società o a terzi. A. Brunet, M. Germain, L’information des actionnaires, op. cit., 339.
generale annuale). Sarebbe rischioso, infatti, far giungere dei documenti così delicati nelle mani di chi non ha la gestione societaria e potrebbe prendere tali previsioni come veritiere e certe.313