CAPITOLO II IL SISTEMA DELL’ALLERTA NELLA CRISI D
4. La commissione Rordorf e gli obiettivi di fondo della Legge delega n 155/
Nonostante il tentativo fallito di introduzione della disciplina delle procedure di allerta nel disegno di legge presentato dalla Commissione Trevisanato, il suo inserimento nel nostro ordinamento dovrà solo attendere qualche anno. Si tratta di una riforma, quella nata dalla costituzione della c.d. Commissione Rordorf462 e scaturita
460 Corte cost. 15 luglio 2003, n. 240, in Fall., 2003, 1049.
461 M. Fabiani, Misure di Allarme per la crisi di impresa, op. cit., 831.
462 Tutto è partito il 28 gennaio 2015, data in cui è stato emanato il decreto con cui il
Ministro della giustizia (Andrea Orlando) ha costituito una prima commissione di studio per il riordino delle procedure concorsuali, presieduta da Renato Rordorf (presidente dal presidente aggiunto della suprema corte di cassazione), denominata, per l’appunto, “Commissione Rordorf”, la quale doveva chiudere i lavori, e così è stato, entro il 31 dicembre 2015. Nelle premesse del decreto si inserivano esigenze mirate ad incentivare strumenti diretti alla continuità aziendale, migliorare la tutela dei valori occupazionali, la necessità di dare un recepimento alle fonti sovranazionali (quali il Reg. UE 2015/848 del 20 maggio 2015 sull’insolvenza transfrontaliera e la Raccomandazione della Commissione 2014/135/UE del 12 marzo 2014). I professori universitari, magistrati, professionisti operanti nel quadro delle procedure
concorsuali, i funzionari del Ministero della giustizia e di altri ministeri, tutti membri della commissione, entro la fine del 2015, rispettando quindi il termine, hanno consegnato al Ministro della giustizia una bozza di legge delega, composta da 17 articoli, nella quali si richiamava l’emanazione di uno o più decreti legislativi, che avrebbero dovuto sostituire, o perlomeno modificare integralmente, la legge fallimentare e quella relativa al sovraindebitamento. La bozza di legge delega,
nell’emanazione del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, molto articolata, complessa e che ha subito un iter decisamente spinoso ed intricato, anche per il fatto che si sono susseguite due legislature nella
elaborata dalla suddetta Commissione, è stata tradotta in un disegno di legge, il n. 3671 (dal titolo “Delega al governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”), dal quale è stato, pochi mesi dopo, stralciato l’art. 15, disposizione che disciplinava l’amministrazione straordinaria. Il disegno di legge è stato sottoposto al Parlamento in data 11.03.2016, con il n. 3671-bis e con il titolo “Delega al governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e
dell’insolvenza”. Il primo febbraio 2017 l’Assemblea della Camera ha approvato il disegno di legge delega n. 3671-bis-A, per trasmetterlo poi al Senato della
Repubblica, dove, con il numero S. 2681, è stato approvato l’11 ottobre 2017. La legge delega, la numero 155, è stata, infine, promulgata il 19 ottobre 2017 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 30 ottobre 2017. Per formulare e redigere, in concreto le norme attuative della legge delega, poco prima della sua approvazione, più precisamente il 5 ottobre 2017, il Ministro della giustizia ha istituito una seconda commissione, con il compito di predisporre i decreti delegati per esercitare la delega, con un termine particolarmente breve (il 22 dicembre dello stesso anno), per l’ormai prossima conclusione della legislatura (le camere si sono sciolte effettivamente il 21 dicembre del 2017). Si è assistito, perciò, alla istituzione della c.d. “Commissione Rordorf 2”, sempre presieduta da Renato Rordorf. Il Ministro Orlando aveva, perciò, intenzione di chiudere la riforma in tempo, ma così non è avvenuto e l’iniziativa è stata proseguita e portata a termine dal Ministro Bonafede. I lavori della
commissione si sono svolti in tempi molto brevi: il testo finale era stato consegnato addirittura al ministro Orlando, prima del cambio di legislatura, il 22 dicembre 2017, ed era suddiviso in tre bozze di distinti decreti delegati (“Codice della crisi e
dell’insolvenza”, “disposizioni per l’attuazione del codice della crisi e
dell’insolvenza, norme di coordinamento e disciplina transitoria”, “modifiche al codice civile”) e un allegato, la “Tabella dei tribunali competenti ai sensi dell’articolo 2 comma 1 lettera n) punto 3) della legge 19 ottobre 2017 n. 155.” Bisognerà
attendere il 14 novembre 2018 per vedere trasmettere, dal Consiglio dei Ministri al Parlamento, lo schema per il parere delle commissioni competenti. La Commissione Giustizia della camera dei deputati, la Commissione Giustizia del senato e la Commissione Bilancio della Camera dei deputati hanno espresso i propri pareri favorevoli, disponendo alcune condizioni e modifiche e accompagnando il parere del Consiglio di Stato trasmesso al Ministero della Giustizia il 12 dicembre 2018. Il 10 gennaio 2019 vi è stata l’approvazione del Consiglio dei ministri, in sede di esame definitivo e il 12 gennaio 2019 vi è stata l’emanazione del Presidente della Repubblica del D.Lgs. n. 14/2019, poi pubblicato il 14 febbraio 2019. Sull’iter legislativo inerente l’emanazione della legge delega e del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza si veda R.Rordorf, Prime osservazioni sul codice della crisi e dell’insolvenza, in I Contratti, 2019, II, 129; F. Ferrandi, Sentieri normativi verso l’introduzione delle misure di allerta e prevenzione della crisi di impresa nell’ordinamento italiano, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2019, II, 339; M. Fabiani, Di un ordinato ma timido disegno di legge delega sulla crisi d’impresa, in. Il Fall., 2016, III, 261: F. Lamanna, Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Varese, 2019; F. Lamanna, Osservazioni sul DDL delega della Commissione Rordorf, in www.IlFallimentarista.it.; F. Lamanna, Il Codice concorsuale in dirittura d’arrivo con le ultime modifiche ministeriali al testo della Commissione Rordorf, in www.IlFallimentarista.it.; L. Flaminia, Rordorf: verso il traguardo, op. cit.; A. Rossi, La legge delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa: una prima lettura, in Le Società, 2017, XII, 1375.
predisposizione della stessa. La legge delega 19 ottobre 2017, n. 155 ha posto degli obiettivi di fondo463, che stanno ad identificare lo spirito della riforma e hanno indirizzato il governo nella predisposizione del codice della crisi. Come già anticipato più volte, alla base di suddetta legge vi è un approccio al fenomeno dell’insolvenza totalmente divergente rispetto al passato464, non connotando più quest’ultima con una carica di negatività ed illiceità (dipendente anche da una concezione sanzionatoria del fallimento) ma come un evento possibile e naturale della vita dell’impresa.465 Così, la legge delega dispone espressamente, tra i principi generali, quello di “sostituire il termine fallimento e i suoi derivati con l’espressione liquidazione giudiziale”466, adeguandosi alla disciplina dei vari Paesi Europei e chiudendo ogni spiraglio di accezione negativa alla procedura concorsuale liquidatoria, che già era stata messa in discussione da alcuni tribunali.467 Quanto all’analisi dei contenuti della legge delega, ritengo opportuno soffermarsi principalmente sugli aspetti concernenti la disciplina dell’allerta e i riflessi di questa nell’ordinamento.468
In prima battuta, rimanendo su un approccio generale alla legge delega, occorre riportare una semplificazione nell’accertamento dei presupposti oggettivi469 per l’apertura delle procedure, circoscritti all’insolvenza e
463 La legge delega n. 155/2017 è stata articolata in 3 capi (il primo concernente le
“Disposizioni generali”, il secondo contenente “Principi e criteri direttivi” e il Capo III contenente disposizioni finanziarie) e 16 articoli. Il testo della legge delega è reperibile in https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2017/10/30/17G00170/sg.
464 Già iniziato con la riforma dovuta al D.L. n. 35/2005 poi convertito in L. n.
80/2005, e dalla successiva stagione delle riforme, che hanno spinto verso una propensione per la dimensione volontaristica alla soluzione della crisi. Si veda infra. Cap. I Par. I.
465 R.Rordorf, Prime osservazioni sul codice della crisi e dell’insolvenza, op. cit.,
131.
466 Si veda L’art. 2 comma 1 lett. a) della legge delega, 19 ottobre n. 155/2017. 467 Si veda l’ordinanza del Trib. di Vicenza 13 febbraio 2014, in Giur. Comm., 2015,
II, 214 con relativa nota di F. Corsi, Lo chiameremo diversamente imprenditore?, che ha sollevato questione di illegittimità costituzionale sull’uso del termine “fallito”, rigettata poi dalla Corte Cost. 3 marzo 2016, n. 46 in www.leggid’italia.it.
468 Con la premessa che l’analisi più dettagliata di questa, e della sua collocazione nel
codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, sarà esposta nel Cap. IV.
469 A. Rossi, La legge delega per la riforma delle discipline della crisi di impresa:
allo stato di crisi, da intendere come “probabilità di futura insolvenza”.470 Il presupposto oggettivo deve essere accertato tramite l’introduzione di un “unico modello processuale”471, da intendere come “una sorta di contenitore processuale uniforme delle iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione della crisi o dell’insolvenza” e come “un’unica sede procedimentale, globalmente destinata all’esame di situazioni di crisi o insolvenza”, in cui confluiscono tutte le domande e le istanze di creditori, pubblico ministero e debitore, ai fini della individuazione della soluzione più consona per superare la situazione di crisi o di insolvenza.472
In dottrina si è segnalato, inoltre, una possibile espansione dell’area di applicazione della liquidazione giudiziale prodotta dalla legge delega, dovuta alla possibile ed ipotetica assoggettabilità alla procedura sia degli imprenditori agricoli473 (l’art. 121 C.C.I.I. conferma, tuttavia, il principio per cui le disposizioni sulla liquidazione giudiziale si applicano all’imprenditore commerciale, escludendo suddetta procedura all’imprenditore agricolo ed a quello minore) sia delle società cooperative (per le quali oggi vale il concorso tra il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa).474 L’art. 2 lett. e) della legge delega, stabilisce, inoltre, l’assoggettamento al “procedimento di accertamento dello stato di crisi e dell’insolvenza” di “ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista, o imprenditore esercente attività
470 Art. 2 lett. c) della legge delega 19 ottobre, n. 155/2017.
471 Così stabilito dall’art. 2 lett. d) della legge delega 19 ottobre, n. 155/2017, che
evidenzia l’esigenza di celerità della fase procedimentale.
472 Si veda la relazione illustrativa al codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in
http://www.ilfallimento.it/wp-content/uploads/2018/10/relazione_illustrativa_- _schema_di_d.lgs_._recante_codice_della_crisi_e_dellinsolvenza-1.pdf.
473 Dal momento che non vengono richiamati tra le categorie destinate alle procedure
di sovraindebitamento.
474 C.f.r. A. Rossi, La legge delega per la riforma delle discipline della crisi di
commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici”.
Un altro principio generale, di particolare importanza, è dato dalla “priorità di trattazione475, fatti salvi i casi di abuso, alle proposte che comportino il superamento della crisi, assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore, purché funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori e purché la valutazione di convenienza sia illustrata nel piano, riservando la liquidazione giudiziale ai casi nei quali non sia proposta un’idonea soluzione alternativa”.476 Quanto al peso e al valore riconosciuto alla continuità aziendale nella legge delega, inizialmente, sulla base del testo dell’art. 2 del d.d.l. presentato alla camera nel febbraio 2016 (diverso da quello da questa licenziato e trasmesso al senato) era emerso il dubbio circa la natura di “valore-mezzo” o “valore-fine” della stessa.477 Sulla base del testo della legge delega, nella sua formulazione conclusiva, è stato segnalato come, l’affermazione di principio dell’art. 2, lett. g), non sia poi confermata dalle altre disposizioni della stessa. Infatti, se la continuità aziendale fosse un “valore-fine”, non avrebbe senso introdurre il principio della “prevalenza del ricavato”, disposto, invece, nell’art. 6, comma 1, lett. i) n. 2, in tema di concordato.478
Per quanto concerne la gestione della crisi di impresa, l’art. 2, comma 1, lett. o) dispone l’istituzione presso il ministero della giustizia di un albo di soggetti, destinati a svolgere, ove incaricati dal tribunale, funzioni di gestione e controllo nell’ambito delle procedure concorsuali, rimettendo
475 Il tema della priorità della trattazione della domanda diretta a regolare la crisi o
l’insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale o dalla liquidazione controllata era stato anticipato dal decreto milanese di omologa degli accordi di ristrutturazione del gruppo “Risanamento” (Trib. Milano 15 ottobre 2009, in Dir. Fall., 2010, 343).
476 Così l’art. 4, lett. g) legge delega.
477 M. Fabiani, Di un ordinato ma timido disegno di legge delega sulla crisi di
impresa, op. cit, 264.
478 Si veda A. Rossi, La legge delega per la riforma delle discipline della crisi di
al legislatore delegato la determinazione di requisiti di professionalità, indipendenza ed esperienza.479
Un ulteriore principio generale, che non può non essere menzionato, è rinvenibile poi nell’art. 2 lett. n) della legge delega, il quale prevede di “assicurare la specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale, con adeguamento degli organici degli uffici giudiziari la cui competenza risulti ampliata” e “individuando trai tribunali esistenti, quelli competenti alla trattazione delle procedure concorsuali relative alle imprese diverse da quelle di cui ai numeri 1) e 2), sulla base di criteri oggettivi e omogenei, basati sui seguenti indicatori (…).” Si tratta di una disposizione rimasta inattuata nella redazione del codice della crisi di impresa, tornando a vigere l’attuale competenza diffusa dei tribunali ordinari.480 Se è vero che la perdurante competenza concorsuale presso i tribunali ordinari consente di soddisfare esigenze di vicinanza del giudice alla realtà economica dell’impresa locale, è altrettanto vero che si vengono a sacrificare esigenze di specializzazione, soprattutto in una materia così delicata dove il sapere giuridico è continuamente contaminato da quello economico.481 La stessa Banca d’Italia ha osservato che “questa strutturale lacuna espone la riforma al rischio tutt’altro che teorico di essere vanificata nel suo concreto funzionamento e nei risultati”.482
Un’altra disposizione, rimasta inattuata, della legge delega è rappresentata dall’art. 1, comma 2, laddove si raccomanda al governo,
479 Soluzione sicuramente mirata a recepire le varie disposizioni degli atti di matrice
europeistica che contemplavano la sussistenza di commissari o supervisori che aiutassero l’imprenditore nella gestione della crisi di impresa. Si veda infra. Cap. 1, par. 3, 4, 5.
480 Salvo che per le grandi imprese soggette ad amministrazione straordinaria e per i
gruppi di rilevante dimensione, la cui competenza è stata attratta presso i tribunali distrettuali delle imprese.
481 F. Lamanna, Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, op. cit., 22. 482 Questa affermazione è stata esposta in una memoria depositata da Banca d’Italia
alla Commissione Giustizia del Senato il 26 novembre 2018. Il testo integrale è reperibile in https://www.bancaditalia.it/media/notizie/2018/Codice-della- Crisi_Memoria-Commissione-Senato-26112018.pdf.
nell’esercizio della delega, di tener conto “dei principi della model law elaborati in materia di insolvenza dalla commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL)”. Il codice, infatti, si limita a raccordare le norme vigenti (art. 9 L.F.) al regolamento sull’insolvenza transfrontaliera, prescrivendo l’assoggettamento della giurisdizione italiana del debitore che possiede in Italia il centro degli interessi principali (COMI) o una dipendenza, ma perdendo l’occasione di recepire i principi UNCITRAL che impartiscono regole inerenti il coordinamento transfrontaliero tra procedure aperte nei confronti di debitori insediati in più giurisdizioni e disposizioni in tema di riconoscimento ed esecuzione di decisioni e provvedimenti stranieri relativi a procedure concorsuali.483
Quanto alle procedure di allerta, l’art. 4. della legge delega dispone dei criteri molto precisi, andando, in sostanza, a facilitare il compito del legislatore delegato. L’elemento che subito risalta, è il carattere confidenziale e non giudiziale delle stesse484 e la loro predisposizione a “incentivare l’emersione anticipata della crisi ed agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori”, cercando di privilegiare forme di risoluzione delle crisi di impresa che perseguano la continuità aziendale e rendano residuali le procedure liquidatorie.485 L’art. 4 della legge delega individua poi numerosi principi e criteri direttivi da seguire nell’esercizio della delega. Si riporta, ad esempio, la necessità di individuare i casi in cui le procedure di allerta non trovano applicazione, in particolar modo per le società quotate o le grandi imprese (lett. a);486 la disposizione che prevede l’istituzione presso
483 C.f.r. F. Lamanna, Il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, op.
cit., 24; https://www.bancaditalia.it/media/notizie/2018/Codice-della- Crisi_Memoria-Commissione-Senato-26112018.pdf.
484 Si veda F.Ferrandi, Sentieri normativi verso l’introduzione delle misure di allerta
e prevenzione della crisi di impresa nell’ordinamento italiano, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, op. cit., 337.
485 R. Rordorf, Prime osservazioni sul codice della crisi e dell’insolvenza, op. cit.,
133.
ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di un organismo con funzioni assistenziali nei confronti del debitore nella fase di composizione assistita della crisi con conseguenti criteri di nomina dei componenti del collegio di tre esperti del suddetto organismo (lett. b)487 e con il compito di convocare l’imprenditore a seguito delle segnalazioni ricevute (lett. e). La stessa disposizione della lett. b) prevede che, nel caso in cui il collegio non individui misure idonee a superare la crisi e attesti lo stato di insolvenza, venga data notizia di essa, da parte dell’OCRI, al pubblico ministero presso il tribunale del luogo in cui il debitore ha sede.488 Se è vero che sono state mosse delle critiche verso la segnalazione al pubblico ministero, altrettante sono state indirizzate anche verso la introduzione di questi nuovi organismi: l’esito di queste nuove procedure, dipenderà, infatti, dal grado di efficienza e dalle capacità di tali organismi di gestirle489, cosa che potrebbe essere scongiurata se si fosse effettuato un ricorso alla magistratura per la fase della composizione assistita, la quale avrebbe garantito, probabilmente, una maggiore prontezza e capacità nella gestione della crisi.490
L’analisi dell’art. 4 della legge delega prosegue con due disposizioni che rappresentano il fondamento dell’allerta interna, intesa come l’obbligo
487 L’art. 16 C.C.I.I. stabilisce che “L’OCRI è costituito presso ciascuna camera di
commercio, industria, artigianato e agricoltura, con il compito di ricevere le segnalazioni di cui agli art. 14 e 15, gestire il procedimento di allerta e assistere l’imprenditore, su sua istanza, nel procedimento di composizione assistita della crisi di cui al capo III.”
488 La dottrina ha più volte criticato questa soluzione, ritenendo che venga meno il
principio di confidenzialità che caratterizza queste procedure, sia in ottica del possibile timore che avranno gli organi sociali nell’attivare l’allerta, sia perché il mancato raggiungimento di soluzioni concordate con i creditori aprirebbe di per sé la strada all’iniziativa di ciascuno di essi, senza la necessità della previsione di siffatto meccanismo. Si veda R. Rordorf, Prime osservazioni sul codice della crisi e
dell’insolvenza, op. cit., 134, F.Ferrandi, Sentieri normativi verso l’introduzione delle misure di allerta e prevenzione della crisi di impresa nell’ordinamento italiano, op. cit., 337,
489 F. Barachini, Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi nel
Progetto di legge delega di riforma della legge fallimentare, op. cit., 57.
490 M. Ferro, Misure di allerta e composizione assistita delle crisi, in Il Fall., 2016,
di segnalazione, da parte dell’organo di controllo all’organo di amministrazione, dell’esistenza di fondati indizi di crisi (lett. c)491 e di quella esterna, che si sostanzia nell’imposizione ai creditori pubblici qualificati di segnalare agli organi di controllo della società e all’organismo, il perdurare di inadempimenti di importi rilevanti, se entro tre mesi il debitore non abbia attivato il procedimento di composizione assistita, estinto il debito o raggiunto un accordo col creditore pubblico qualificato (lett. d)492.
Le disposizioni seguenti indicano la previsione circa la determinazione di criteri di responsabilità del collegio sindacale (f)493 e di misure protettive, su richiesta del debitore al tribunale, per “condurre a termine le trattative in corso”, con la necessità di disciplinare la durata, effetti, regime di pubblicità, competenza e revocabilità (lett. g)494. Quanto all’esonero della responsabilità, stabilito dalla lett. f), in attesa delle risposte che verranno fornite dalla prassi, la dottrina segnala un inevitabile dubbio, collegato al rischio di andare incontro a segnalazioni non molto ragionate e pressoché automatiche non appena si evidenziano le minime criticità, con la sola funzione di poter beneficiare dell’esonero da parte dell’organo di controllo.495
491 L’art. 4, lett. c, come vedremo meglio nell’analisi della disciplina del codice della
crisi di impresa e dell’insolvenza, individua l’obbligo di “porre a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e delle società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, l’obbligo di avvisare immediatamente l’organo amministrativo delle società dell’esistenza di fondati indizi della crisi (…)”.
492 L’art. 4, lett. d) della legge delega e l’art. 15 C.C.I.I. in conformità con esso,
individuano nei creditori pubblici qualificati, in particolar modo, l’Agenzia delle entrate, gli enti previdenziali e gli agenti della riscossione delle imposte. La legge delega, inoltre, indica al legislatore delegato la necessità di definire l’inadempimento di importo rilevante “sulla base di criteri non assoluti ma relativi, come tali rapportati alle dimensioni dell’impresa che considerino, in particolare, l’importo non versato delle imposte o dei contributi previdenziali autodichiarati o definitivamente accertati e, in ogni caso, siano tali da assicurare l’anticipata e tempestiva emersione della crisi