L’attività preprocessuale di parte

Anche dall’esame del capo IV del titolo I della parte II del codice, dedicato all’attività preprocessuale di parte, è consentito apprezzare come il codice abbia assorbito gli orientamenti della giurisprudenza pregressa della Corte, all’insegna della realizzazione del principio del giusto procedimento.

Sul tema si consideri che l’art. 72 c.g.c. contempla la facoltà del destinatario dell’invito a dedurre di presentare, anche senza l’assistenza di un difensore, deduzioni scritte, entro il termine perentorio di 45 giorni, secondo quanto già previsto dall’art. 5 co. 1 della l. 19/94, specificandone gli aspetti procedurali.

Si prevede la possibilità di presentare un’istanza motivata di proroga del termine, da depositare entro cinque giorni dall’emissione dell’invito a dedurre presso la segreteria del pubblico ministero; la decisione in merito è decisa entro tre giorni e l’istanza non può essere presentata per più di due volte.

Avverso il provvedimento di diniego dell’istanza di proroga può essere proposto reclamo motivato alla sezione giurisdizione nel termine di cinque giorni.

L’art. 71 invece, si configura come una norma di chiara derivazione pretoria. Essa, infatti, recepisce l’orientamento giurisprudenziale espresso dalla Corte nella questione di massima 28/2015/QM, che ha sancito la possibilità per il presunto responsabile di prendere visione degli atti del procedimento, dopo una serie di pronunce giurisdizionali contrastanti.

410 _{Parte della dottrina, in termini analoghi, sostiene che questa disciplina} risulti in contrasto con “l’esclusività” dell’azione di danno del Procuratore regionale, nell’accezione dianzi esaminata, a cui sembrerebbero far riferimento alcuni punti della Relazione illustrativa al codice, In tal senso, S. PILATO, Il giudizio di

responsabilità amministrativa. Prospettive e retrospettive. Una prima lettura critica del codice in F. MASTRAGOSTINO,S.PILATO (a cura di), La giustizia contabile. Dal regolamento di procedura al nuovo codice, Bologna, Bup, 2017, p. 200.

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Nel caso in esame, si ponevano, infatti, due questioni: una, di natura sostanziale, inerente alla facoltà del presunto responsabile di accedere agli atti del fascicolo istruttorio, ed una di natura processuale, concernente l’eventuale nullità dell’atto di citazione emesso in seguito all’ingiustificato diniego di ostensione degli atti richiamati nell’invito411.

Con riferimento alla prima questione, le Sezioni riunite hanno operato precisazione terminologica, sostenendo che l’espressione “diritto di accesso al fascicolo istruttorio” si configurasse come una locuzione impropria. Sebbene essa risultasse “un’efficace formula di sintesi”, la facoltà di prendere visione degli atti del procedimento non costituiva un diritto di accesso in senso amministrativistico.

Ne conseguiva che non si potesse dunque applicare la disciplina di cui agli art. 22 e ss. della l. 241/90412, anche in considerazione del fatto che gli atti del fascicolo sono adottati nell’esercizio di una funzione giurisdizionale e non amministrativa.

La Corte dei conti, inoltre, ha preso le distanze anche dalla prospettazione secondo cui la possibilità di prendere visione degli atti del fascicolo istruttorio trovasse un riferimento normativo nell’art.415 bis c.p.p.

Pur sussistendo indubbi profili di somiglianza fra le due discipline (v.

supra §2.2.), le Sezioni riunite hanno affermato che il parallelismo potesse

essere operato soltanto sul piano descrittivo, non potendo in alcun modo comportare “un’assimilazione giuridica degli istituti, ma soltanto un

paragone descrittivo, fondato sulla finalità degli stessi”413_.

Come delineato in precedenza, infatti, il procedimento preliminare al giudizio di responsabilità amministrativa presenta dei connotati propri, non assimilabili a quelli del procedimento amministrativo e del procedimento penale.

Nella sua argomentazione giuridica, la Corte dei conti ha posto in evidenza anche che ogni tentativo di applicazione analogica dei principi processualpenalistici al processo contabile, si pone in contrasto anche con la una ricostruzione civilistica del processo contabile, in conseguenza della natura risarcitoria-recuperatoria della responsabilità amministrativa, affermata anche dalla sentenza Rigolio (v. supra § 1.1).

411 _{Corte conti, ss. rr., 18 giugno 2015, n. 28/2015/QM, Ragioni della} decisione §1.

412 _{Ibidem, è stato già rilevato, in precedenza (v. supra § 3.1.) come il} pubblico ministero contabile sia da lungo tempo inquadrato all’interno dell’ordinamento giudiziario e non nell’esecutivo.

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La giurisprudenza contabile, inoltre, ha ricondotto l’impossibilità di mutuare istituti dal processo penale anche alla differenza dei beni giuridici tutelati dai due modelli di giustizia: la libertà personale e l’Erario.

Si può constatare come la Sezioni abbiano utilizzato degli argomenti in seguito utilizzati dalla Corte anche per negare l’estensibilità al processo contabile del principio nemo tenetur se detegere414; applicabile soltanto a fronte di un’apposita previsione legislativa.

Proseguendo nella disamina dell’argomentazione giuridica, la Sezioni hanno affermato che l’ordinamento riconosce “un contenuto minimo

essenziale di tutela alla conoscibilità degli atti di indagine richiamati dal pubblico ministero nell’invito a dedurre”415.

In base a questo assunto, l’esame degli atti richiamati nell’invito a dedurre non era quindi tale da costituire “un diritto nuovo ed autonomo, che

si aggiunge<va> a quello di presentare deduzioni o essere ascoltati personalmente, ma costitui<va> una facoltà, normativamente conformata come implicita”, volta a realizzare entrambe le finalità proprie dell’invito a

dedurre416_{, cioè assicurare la completezza dell’istruttoria e consentire al}

presunto responsabile di difendersi in modo tale da giungere ad un provvedimento di archiviazione.

In questa prospettiva, l’accesso agli atti del fascicolo istruttorio doveva essere garantito nel caso in cui l’invito a dedurre rinviasse ad atti il cui contenuto non era riportato all’interno dello stesso.

La Corte dei conti poi, inoltre, ha affermato che la prerogativa in esame potesse essere esercitata tramite la presentazione di un’istanza al pubblico ministero contabile, da formulare in modo conforme ai principi di pertinenza, adeguatezza, rilevanza e proporzionalità della richiesta.

Questi aveva la possibilità di respingere la domanda di accesso, assentirla in tutto o in parte, o differirla, salvi i limiti connessi alla natura degli atti e alle esigenze di riservatezza417_.

Nella sua giurisprudenza la medesima Corte dei conti, inoltre, ha stabilito che il presunto responsabile fosse titolare un vero e proprio diritto di accesso (esoprocedimentale) agli atti utili alla difesa del presunto responsabile detenuti dalle amministrazioni, recepito poi dalla novella codicistica.

414 _{Corte conti, ss.rr., 30 gennaio 2017, n.2/2017/QM.} 415 _{Corte conti, ss. rr., 18 giugno 2015, n. 28/2015/QM, § 2.} 416 _Ibidem.

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Un aspetto importante della pronuncia è dato dal fatto che in essa è stata sancita in via pretoria la ricorrenza di un’ipotesi di nullità della citazione emessa in seguito ad un ingiustificato provvedimento di diniego di ostensione degli atti418_.

Una simile qualificazione di tale forma di invalidità risultava conforme alla scelta del legislatore di prevedere la nullità degli atti istruttori e processuali in assenza di specificità e concretezza della notitia damni, la quale “pur radicandosi in un momento e su di un atto (…) esterni al

processo, tuttavia estende i propri effetti sull'atto di citazione comminandone la nullità”419_.

Da ultimo, la giurisprudenza contabile ha affermato la possibilità di far valere la menzionata forma di invalidità soltanto a fronte di un pregiudizio effettivo al diritto di difesa in nel corso del processo in conformità agli orientamenti giurisprudenziali della Corte di Cassazione: soltanto così sarebbe stato possibile “comporre in termini di ragionevolezza il sistema

successivo all’introduzione dell’invito a dedurre, senza snaturarne l’essenza o travalicarne la finalità420_.

La quasi totalità degli studiosi del processo contabile ha evidenziato come l’attuale disposto dell’art. 71 c.g.c. si configuri in termini di recepimento della menzionata pronuncia.

Si deve comunque rilevare la sussistenza di alcune difformità fra il testo della sentenza e il dettato normativo, tali da poter generare alcuni problemi applicativi.

In primo luogo, il codice utilizza la locuzione “diritto di accedere”, diversamente respinta dalla Corte, in quanto propria unicamente della funzione amministrativa, a cui non può essere ricondotta l’attività del pubblico ministero contabile in quanto organo giurisdizionale.

In secondo luogo, la sentenza ha statuito la possibilità di prendere visione degli atti richiamati nell’invito a dedurre quali suoi contenuti

418 _{Tale invalidità si configurava, in modo particolare, come una nullità ex art.} 156, co. 2 c.p.c.: la citazione, in caso di ingiustificato diniego di ostensione degli atti, non presentava i requisiti indispensabili al raggiungimento del suo scopo. In precedenza, era possibile riscontrare un diverso orientamento dottrinale in base al quale fosse irrilevante il diniego opposto, dal procuratore regionale al destinatario dell'invito a dedurre, alla visione del fascicolo istruttorio, dal momento che, ove anche si ammettesse il diritto di accesso sugli atti istruttori, la relativa violazione non sarebbe stata sanzionata dall'ordinamento. In tal senso, v .Corte conti, sez. Puglia, 21 novembre 2006, n. 1062.

419 _{Corte conti, ss. rr., 18 giugno 2015, n. 28/2015/QM § 5.} 420_Ibidem.

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essenziali. Il codice, invece, all’art. 71 c.g.c., sembra prevedere un accesso generalizzato a tutti gli atti del fascicolo istruttorio, ponendo le premesse per un nutrito contenzioso.

Infine, il codice non stabilisce alcuna forma di inammissibilità o di nullità della citazione in caso di ingiustificata diniego di ostensione degli atti del fascicolo istruttorio, diversamente prevista in caso di omessa audizione o deposito dell’atto di citazione oltre il termine di 120 giorni (art. 67, 2 e 5 co. c.g.c.)

Si può constatare come simili rilievi mettano in luce come in effetti le statuizioni della Corte dei conti non siano compiutamente confluite nel regime normativo dell’attività preprocessuale di parte.

Diversamente il decreto legislativo 174/16 recepisce pienamente ed integralmente l’orientamento giurisprudenziale della Corte con riferimento alla possibilità di accedere agli atti utili per la difesa del presunto responsabile detenuti dalla amministrazioni, secondo la disciplina di cui agli artt. 22 e ss. della l. 241/90 in materia di accesso421_.

Inoltre, il codice menziona gli aspetti procedurali dell’accesso agli atti del fascicolo istruttorio, prevedendo la presentazione di una domanda scritta. Il disposto dell’art. 71 c.g.c., tuttavia, reca anche alcune forme di garanzia aggiuntive rispetto a quelle previste dalla pronuncia dianzi esaminata.

La norma, infatti prevede, che, nel caso in cui le amministrazioni che detengono gli atti utili alla difesa del presunto responsabile neghino l’accesso agli stessi, il pubblico ministero possa disporre un provvedimento di sequestro documentale o di esibizione di atti e documenti.

Laddove il pubblico ministero ritenga di non accogliere la richiesta, questi è tenuto a trasmetterla al Presidente della sezione, che decide in merito alla stessa entro cinque giorni.

421 _{La Procura contabile, invece, non è soggetta alla disciplina prevista per il} diritto di accesso di cui agli art. 22 e ss. l.241/90, in quanto non esercita una funzione amministrativa, ma una giurisdizionale. In tal senso, C. CHIARENZA, P. EVANGELISTA, Il giudizio di responsabilità amministrativa innanzi alla Corte dei conti, in V. TENORE (a cura di), La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, Giuffré, 2017, p. 620.

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Si prevede, quindi, l’instaurazione di un procedimento “quasi

d’ufficio”, in luogo del tradizionale mezzo del reclamo, volto a vagliare la

fondatezza dell’istanza dell’invitato422_.

Coerentemente con l’afflato garantistico della norma, i termini per la presentazione delle controdeduzioni sono sospesi fino alla comunicazione della disponibilità dei documenti o del decreto del presidente della sezione giurisdizionale.

Da ultimo, si ritiene di segnalare che la disciplina dell’accesso al fascicolo istruttorio deve essere coordinata con il disposto dell’art. 57 co. 3, che prevede una deroga al venir meno della segretezza delle indagini a seguito della notifica dell’invito a dedurre.

Si pone, infatti, il problema del contemperamento fra la facoltà di prendere visione degli atti del fascicolo istruttorio e la riservatezza dell’istruttoria penale (art. 329 c.p.p.).

In base alla norma, il pubblico ministero contabile, anche in seguito all’emissione dell’invito a dedurre, nei casi di cui all’art. 58, co.1 deve disporre il differimento della visione della visione e dell’estrazione di copia degli atti delle indagini preliminari penali, fino a che il pubblico ministero penale non rilasci il nulla osta.

In ultima analisi, si può quindi ragionevolmente sostenere che la disciplina dell’attività preprocessuale di parte si configuri come una delle principali innovazioni del codice nella prospettiva del giusto procedimento; nondimeno, si ritiene auspicabile un intervento normativo in ordine all’eventuale nullità dell’emissione dell’atto di citazione in caso di ingiustificato diniego di ostensione degli atti, aspetto altrimenti demandato alla determinazioni della prassi.

3.3.3. L’invito a dedurre come presupposto processuale e i suoi rapporti