Capitolo IV: L’esercizio dell’azione contabile ed il potere
4.1 La formalizzazione del provvedimento di archiviazione
Prima dell’introduzione del codice di giustizia contabile l’archiviazione del procedimento non risultava regolata compiutamente.
L’unico riferimento normativo era costituito, infatti, dall’art. 5 co. 1 della l. 19/94442: la disposizione, tuttavia, si limitava ad enunciare
l’archiviazione quale provvedimento conclusivo dell’istruttoria, senza fornirne alcuna disciplina.
Una delle innovazioni della codificazione è proprio quella di aver fornito per la prima volta un’espressa regolamentazione dell’archiviazione, in base a quanto previsto dalla legge delega (art. 20 lett. [g], n.5).
Il legislatore ha attuato la delega introducendo due diverse tipologie di archiviazione: l’archiviazione immediata (art. 54 c.g.c.) e l’archiviazione (art. 69 c.g.c.).
Con riferimento alla prima, si deve evidenziare che, anteriormente all’entrata in vigore del codice, era già invalsa nelle procure la prassi della c.d. archiviazione ictu oculi o pre-archiviazione.
In questi casi, il pubblico ministero contabile provvedeva all’archiviazione della notizia di danno laddove avesse ravvisato l’insussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito erariale o dei presupposti per l’esercizio dell’azione, a prescindere dallo svolgimento di qualunque attività istruttoria.
In termini analoghi, l’attuale formulazione dell’art. 54 c.g.c. prevede che il procuratore regionale, ove non ritenga di provvedere all’archiviazione della notitia damni, per manifesta infondatezza o per mancanza di specificità e concretezza della stessa, dispone l’apertura del procedimento istruttorio ed assegna secondo criteri oggettivi e predeterminati la trattazione del relativo fascicolo.
442 A seguito delle modifiche apportate dalla l. 639/96 la norma disponeva quanto segue. “Il procuratore regionale emette l'atto di citazione in giudizio entro
centoventi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle deduzioni da parte del presunto responsabile del danno. Eventuali proroghe di quest'ultimo termine sono autorizzate dalla sezione giurisdizionale competente, nella camera di consiglio a tal fine convocata; la mancata autorizzazione obbliga il procuratore ad emettere l'atto di citazione ovvero a disporre l'archiviazione entro i successivi quarantacinque giorni”.
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Con la disposizione in esame e con l’art. 51 c.g.c., il codice ha recepito le innovazioni dell’art. 17 co. 30 ter della l. 102/2009.
Come già rilevato nel secondo capitolo, l’art. 51 c.g.c. commina la nullità degli atti istruttori e processuali in caso di avvio del procedimento istruttorio in assenza di una notizia di danno specifica e concreta.
Con l’introduzione dell’art. 54 c.g.c., il legislatore delegato ha previsto un’ulteriore garanzia, non espressamente contemplata dall’art. 17 co. 30 ter: la possibilità di disporre l’archiviazione immediata della notizia di danno.
Ad ogni modo, si deve rilevare che, anche prima dell’adozione del codice di giustizia contabile, il procuratore contabile provvedeva all’archiviazione immediata della notizia di danno priva dei requisiti di specificità e concretezza, poiché inidonea all’avvio dell’istruttoria.
Analogamente alla disposizione previgente, anche l’art. 54 c.g.c. è volto a tutelare il diritto di difesa del presunto responsabile e ad evitare un avvio dell’istruttoria preprocessuale basato su denunce generiche o comunque non sufficientemente circostanziate, tali da rendere il pubblico ministero “potenzialmente sovrano rispetto all’indagare”443.
La disciplina normativa dell’archiviazione del procedimento istruttorio è invece fornita dall’art. 69 c.g.c.
La norma prevede che, quando la notizia di danno risulti infondata o non vi siano elementi sufficienti in giudizio a sostenere la contestazione di responsabilità, il pubblico ministero dispone l’archiviazione del fascicolo istruttorio.
Il primo comma della disposizione riproduce il disposto dell’art. 125 disp. att. c.p.p., laddove stabilisce che il pubblico ministero adotta il provvedimento di archiviazione laddove non vi siano elementi sufficienti a sostenere l’accusa in giudizio444.
La disposizione pone alcuni problemi sul piano interpretativo: essa presenta una formulazione sintetica ed alquanto indefinita, alla quale possono essere ricondotte più situazioni, fra cui è possibile annoverare sia la valutazione prognostica da parte del pubblico ministero contabile in ordine alle possibilità di accoglimento della domanda risarcitoria, sia la mera
443 L. MONFELI, L’apertura del procedimento istruttorio e la disciplina
dell’archiviazione, in F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO., La giustizia contabile: dal regolamento di procedura al nuovo codice, Bologna, Bup, 2017, p. 210.
444 AGRIBAUDO, Commento all’art. 69 c.g.c. in A.GRIBAUDO (a cura di), Il
codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di
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inidoneità degli elementi di prova acquisiti nella fase preprocessuale a supportare la domanda giudiziale445.
Il decreto di archiviazione può essere adottato anche nel caso in cui la
notitia damni risulti infondata, conformemente quanto prescritto dall’art. 51 e
dall’art. 54 c.g.c. per l’avvio dell’istruttoria.
A differenza della prima, l’archiviazione per infondatezza della notitia
damni non pone particolari problemi sul piano interpretativo, evocando
situazioni in cui non si può ravvisare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito erariale.
La norma prescrive, inoltre, che qualora il procuratore regionale non condivida le motivazioni dell’archiviazione, egli deve formulare per iscritto le proprie motivate osservazioni, comunicandole al pubblico ministero assegnatario del fascicolo.
Laddove permanga il dissenso, il sesto comma prevede che il procuratore regionale possa avocare il fascicolo istruttorio: ne consegue che da quel momento in poi sarà quest’ultimo ad adottare le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale.
La novella codicistica ha previsto delle innovazioni di sicura portata garantistica, fra cui è certamente possibile annoverare la positivizzazione dell’obbligo di motivazione del provvedimento, il visto del Procuratore regionale sullo stesso, nonché la possibilità di avocare il fascicolo istruttorio.
In particolare, si prevede l’obbligo di motivazione in capo al magistrato inquirente, previsto sia in caso di archiviazione ordinaria, adottata ai sensi dell’art. 69 c.g.c., sia in caso di archiviazione immediata (art. 54 c.g.c.)446.
Queste due norme si configurano come una specificazione del più generale dovere di motivazione che incombe sul pubblico ministero contabile in virtù del disposto dell’art. 5 c.g.c.
A tal riguardo, si deve sottolineare che l’obbligo di motivazione è previsto anche per le osservazioni formulate dal Procuratore Regionale nel
445 S.PILATO, L’archiviazione, in E.F.SCHLITZER,C.MIRABELLI (a cura di),
Trattato sulla nuova configurazione della giustizia contabile, Napoli, Editoriale
Scientifica, 2018, p. 596.
446 Dall’ordinanza 261/06 della Corte Costituzionale si evince che nell’assetto previgente non fosse previsto l’obbligo di motivazione, né tantomeno di comunicazione del provvedimento di archiviazione.
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caso questi non condivida le motivazioni del provvedimento di archiviazione447.
La previsione di un dovere di motivazione e di comunicazione del provvedimento al presunto responsabile si configura come un’importante novità anche sul piano delle garanzie difensive dei soggetti coinvolti dal procedimento.
In passato, infatti, è stata posta in dubbio la legittimità costituzionale (art. 24 e 111 Cost.) dell’art. 5 della l. 19/94, nella parte in cui non prevedeva né un obbligo di motivazione, né un obbligo di comunicazione della parte interessata, né un obbligo di deposito del provvedimento.
Il codice contribuisce al superamento di queste criticità, introducendo una disciplina del procedimento di archiviazione più garantisca rispetto all’assetto previgente.
Sempre su questo versante, viene previsto, per la prima volta a livello normativo, il controllo da parte del titolare dell’ufficio sul provvedimento di archiviazione e la possibilità di avocazione del fascicolo istruttorio da parte dello stesso.
Tuttavia, si deve rilevare che la disciplina codicistica, in questo caso, si limiti a rendere diritto positivo una prassi già consolidatasi nel sistema previgente, volta a supplire l’assenza di un controllo giurisdizionale sul provvedimento di archiviazione.
Nell’assetto previgente, infatti, sulla base delle indicazioni della Procura generale, le archiviazioni adottate dall’organo inquirente venivano sottoposte al visto del titolare dell’ufficio, il quale, in caso di assenso, controfirmava il provvedimento (c.d. doppia conforme) e, in caso di dissenso, poteva avocare a sé l’istruttoria.
Tuttavia la dottrina e la giurisprudenza ritenevano essenziale una verifica giurisdizionale: il controllo svolto all’interno dell’ufficio veniva, infatti, considerato inidoneo a garantire la legalità e l’obbligatorietà dell’azione contabile: non poteva parlarsi infatti di “un obbligo” di esercitare l’azione penale, laddove la legge non prevedeva alcun sindacato sulla stessa448.
447 L. MONFELI, L’apertura del procedimento istruttorio e la disciplina
dell’archiviazione, in F. MASTRAGOSTINO, S. PILATO (a cura di), La giustizia contabile: dal regolamento di procedura al nuovo codice, Bologna, Bup, 2017, p.
217.
448 A.CHIAPPINIELLO, L’invito a dedurre nel giudizio davanti alla Corte dei
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È possibile quindi constatare come, nonostante la una disciplina del procedimento di archiviazione sia più garantistica rispetto all’assetto previgente, essa, tuttavia, differisca ancora profondamente dal processo penale, in cui la decisione sull’archiviazione del fascicolo istruttorio è rimessa, in ultima istanza, al giudice per le indagini preliminari (art. 409 c.p.c.).
La scelta del legislatore delegato di non introdurre un controllo giudiziario sul decreto di archiviazione non è stata esente da critiche, in quanto la mancanza di una siffatta garanzia è da sempre stata considerata una delle principali aporie della giustizia contabile.
Anche anteriormente all’entrata in vigore del codice si riteneva necessaria la sussistenza di un sindacato giurisdizionale sul provvedimento conclusivo dell’istruttoria volto a garantire il rispetto del principio di obbligatorietà e legalità dell’azione.
In tal senso, è stato affermato che “tanto la citazione, quanto
l’archiviazione rappresentano i due momenti ineludibili della necessarietà dell’azione (…) cosicché non può dirsi compiutamente realizzato il principio se non sussiste una verifica sull’inazione dell’organo titolare della potestas agendi”449.
La mancanza di un controllo sull’archiviazione, tuttavia, ha suscitato forti perplessità fra gli studiosi del processo contabile non soltanto sul piano dell’obbligatorietà dell’actio damni, ma anche con riguardo alla tutela del diritto di difesa dei soggetti coinvolti nel procedimento.
Nel caso, infatti, vi fosse stata una pluralità di corresponsabili, ciascuno di essi avrebbe avuto interesse a contrastare la scelta del procuratore di disporre l’archiviazione soltanto per alcuni di essi, facendo valere l’impossibilità di scindere le rispettive posizioni.
Inoltre, l’esperimento dell’azione contabile nei confronti di ciascun compartecipe avrebbe permesso al giudice contabile di valutare complessivamente le loro condotte nel contraddittorio fra le parti, consentendo al collegio di graduare le relative responsabilità450.
L’unico correttivo all’assenza di questo controllo era costituito dal potere sindacatorio ordinatorio del giudice contabile: tuttavia, è stata messa
449 G.TUZIO, L’archiviazione del P.M. contabile: una decisione controversa, in Riv. Corte conti, n. 1/2000, p. 270.
450 A.ODDI, Il “giusto processo” dinanzi alla Corte dei conti, Napoli, Jovene, 2010, p. 204.
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in luce da più parti l’inadeguatezza di un simile strumento a risolvere il problema dell’obbligatorietà dell’azione contabile.
In primo luogo, infatti, si escludeva la sua idoneità allo scopo, in considerazione dell’incompatibilità della sindacatorietà con il principio del giusto processo451.
In secondo luogo, è stato evidenziato come la chiamata in causa iussu
iudicis non potesse che costituire un rimedio occasionale, essendo demandata
alla discrezionalità del giudice452.
Ne conseguiva che l’unica soluzione al problema dell’archiviazione e dell’obbligatorietà dell’azione poteva essere costituita soltanto dall’introduzione di un controllo giurisdizionale sulla stessa.
È poi intervenuto il codice che, nell’adeguare la giustizia contabile al giusto processo, ha quasi del tutto eliminato il potere sindacatorio ordinatorio del giudice; dall’altro, ha formalizzato il provvedimento conclusivo dell’istruttoria senza introdurre alcun controllo giurisdizionale sull’adozione del decreto di archiviazione.
A questo si aggiunga la scelta del legislatore delegato di non prevedere l’esperimento di un’azione popolare erariale, pur prospettata dalla giurisprudenza, né tantomeno la legittimazione ad agire in capo all’amministrazione453.
La disciplina dell’archiviazione risulta difficilmente compatibile con il giusto processo anche con riferimento alle garanzie difensive dei soggetti coinvolti dal procedimento.
Il codice non ha infatti introdotto alcuna forma di contraddittorio fra pubblico ministero, soggetto denunciante, ente danneggiato ed eventuali soggetti destinatari di un invito a dedurre, a seguito di archiviazione nei confronti degli altri presunti responsabili454.
Si può constatare come il legislatore delegato, dunque, abbia scelto di non introdurre nel giudizio di responsabilità amministrativa un istituto assimilabile all’opposizione della persona offesa dal reato (art. 410 c.p.p.),
451 Ivi, p. 205.
452 M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio innanzi alla Corte
dei conti, Napoli, Editoriale Scientifica, p. 266.
453 A.GRIBAUDO, Commento all’art. 69 c.g.c., in A.GRIBAUDO (a cura di)., Il
codice della giustizia contabile, commentato articolo per articolo, op. cit., p. 260.
454 In tal senso, S.PILATO I temi normativi e le questioni interpretative, in F. MASTRAGOSTINO,S.PILATO (a cura di), La giustizia contabile: dal regolamento di
procedura al nuovo codice, Bologna, Bup, 2017, p. 181. Con riferimento alla
posizione dell’ente danneggiato, si deve rilevare che il codice di procedura penale prevede che l’offeso dal reato possa opporsi al decreto di archiviazione.
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con la scelta di mantenere marginale il ruolo dell’ente danneggiato nel giudizio.
L’assenza di una forma di controllo e di contraddittorio sul provvedimento di archiviazione rimane, tuttora, uno degli aspetti più problematici del giudizio di responsabilità amministrativa.
Dal provvedimento di archiviazione adottato “in solitudine” discende, infatti, un assetto anomalo “di devianza costituzionale”: la peculiare conformazione del processo contabile, rimasta inalterata con riferimento all’archiviazione dell’istruttoria, conferisce dunque al pubblico ministero contabile una posizione di preminenza assoluta, tale da attribuire a tale figura quella che è stata definita la “signoria sul processo contabile”455.
In ultima analisi, il mancato ripensamento della disciplina dell’archiviazione si configura come una delle principali “occasioni di riforma mancate”.
La disciplina dell’archiviazione si interseca anche con il diverso tema dei rapporti fra giurisdizione e controllo, il cui coordinamento è stato prescritto dalla legge delega all’art. 20, co. 2, lett c.).
All’art. 69, co. 2 si esclude la sussistenza di colpa grave456, ossia dell’elemento soggettivo della responsabilità, nel caso in cui il responsabile si sia conformato al parere reso dalla Corte dei conti nell’esercizio della funzione consultiva457.
Come si legge nella Relazione illustrativa, infatti, “l’azione
amministrativa, ove conforme ad un previo parere reso dalla stessa Corte dei conti, ancorché in sede di controllo, non può rivestire quei caratteri di assoluta mancanza di diligenza propri della colpa grave ed invece sempre necessari all’affermazione della responsabilità per danno erariale ai sensi dell’art. 1 co. 1, primo periodo della legge 20/94”458.
455 I. CACCIAVILLANI, Il nuovo codice della “giustizia contabile”, una
giustizia anomala, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, p.62 Anche in seguito
all’introduzione del codice di giustizia contabile la dottrina ha manifestato le proprie perplessità sulla legittimità costituzionale di un simile assetto, riconducendo la problematica in questione al più generale tema dell’assenza di controllo giudiziale sull’attività istruttoria del pubblico ministero (v. supra §§ 2.2 e 3.2), A.CANALE, L’istruttoria, in A.CANALE,F.FRENI, M.SMIROLDO (a cura di), Il nuovo processo davanti alla Corte dei conti, op. cit., p. 350.
456 Si ricorda che l’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa è costituito, indefettibilmente, da dolo e colpa grave, con esclusione della colpa lieve.
457 Questi pareri assumono un rilievo centrale anche nel corso dell’istruttoria dibattimentale (v. infra § 5.6).
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A ciò consegue che in tali casi il pubblico ministero contabile debba adottare un decreto di archiviazione459.
Infine, l’art. 70 c.g.c. dispone che i fascicoli archiviati possano essere riaperti, con decreto motivato del procuratore regionale, se sopravvengono fatti nuovi diversi o successivi al provvedimento di archiviazione.
Anche in questo caso, il codice recepisce una prassi già invalsa nelle Procure e affermata dalla giurisprudenza460.
Si tratta di un’importante innovazione, che sembrerebbe dotare di un’efficacia preclusiva anche il provvedimento di archiviazione adottato dal giudice contabile, destinata, tuttavia, a venir meno a fronte dell’emersione di nuovi fatt461462.
Anche l’art. 83 3 co. c.g.c. sembrerebbe attribuire un’efficacia preclusiva al decreto in esame: laddove, infatti, nel corso del giudizio di
459 Con riferimento a questo tema, è necessario operare alcune precisazioni sulla natura dei menzionati pareri. In base a quanto previsto dall’art. 7, 8 co. l. 131/2003(c.d. La Loggia), questi ultimi vengono resi dalle Sezioni regionali di controllo in materia di contabilità pubblica, su richiesta delle regioni e degli enti locali. La relazione illustrativa, nel delineare la natura di questi pareri, si riferisce all’art. 7 co. 7: della l. 131/2003 questa norma ha suggellato a livello normativo il controllo collaborativo sulle regioni e gli enti locali, i cui tratti erano già stati delineati dalla sentenza della Corte Costituzionale 29/95. Essi vengono dunque resi dalle Sezioni regionali nel contesto del controllo di gestione sul bilancio delle regioni e degli enti locali. L’art. 10 bis della l. 160/16 ha esteso la possibilità di richiedere pareri alla Sezione autonomie da parte degli stessi enti, anche con l’intervento della Conferenza delle Regioni o dei rappresentanti della Conferenza unificata. Essi sono pareri vincolanti per i soggetti che li richiedono. La norma, inoltre, dispone che tali pareri debbano essere resi “nel rispetto dei presupposti generali per il rilascio dei medesimi”: essi sono dunque ammissibili solo se inerenti alla materia della contabilità e pubblica e se resi su questioni aventi carattere generale ed astratto, non potendo interessarsi di specifici atti gestionali.
460 Corte conti, sez. Lazio, ordinanza 1 ottobre 2009, n. 425.
461 S. PILATO, L’ARCHIVIAZIONE, in E.F.SCHLITZER,C.MIRABELLI (a cura di), Trattato sulla nuova configurazione della giustizia contabile, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, p. 598. Si sottolinea, che anche il provvedimento di archiviazione delle indagini preliminari, secondo la giurisprudenza costituzionale (sent. 27/95), sia dotato di un’efficacia preclusiva: se il giudice per le indagini preliminari (art. 414 c.p.p.) non autorizza la riapertura delle indagini, l’azione eventualmente esercitata dovrebbe essere dichiarata improcedibile, v.V.GREVI,G.CONSO,M.BARGIS (a cura
di), Compendio di procedura penale, Padova, Wolters Kluwer Cedam, 2016, p. 955. 462 In base alla consolidata giurisprudenza costituzionale (ord. 261/06), l’archiviazione del procedimento istruttorio contabile si configura come un provvedimento non giurisdizionale e, come tale, non è suscettibile di dare luogo ad un giudicato .
Il decreto di archiviazione, infatti, un mero “carattere giustiziale, essendo
idoneo a definire una vicenda nell’ambito di una funzione obiettiva volta alla ricerca della verità”, in tal senso, v. A. GRIBAUDO, Commento all’art. 69 c.g.c. in A.
GRIBAUDO (a cura di), Il codice della giustizia contabile commentato articolo per articolo, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2017, p. 261
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responsabilità emergesse la presenza di più corresponsabili, il pubblico ministero non può procedere nei confronti di un soggetto destinatario di un formale provvedimento di archiviazione, con importanti ripercussioni sul piano degli equilibri processuali (v. infra § 4.3.2).