I primi rilievi critici in ordine alle nullità di cui all’art 65 c.g.c.

provvedimenti istruttori del pubblico ministero, ovvero l’audizione assunta in violazione dell’art. 60 co.4, costituiscono causa di nullità dell’atto istruttorio e delle operazioni conseguenti.

Già è stata effettuata la disamina della portata garantistica della disposizione con riferimento all’audizione personale assunta in violazione del diritto di difesa del presunto responsabile.

Tuttavia, è necessario analizzare quella parte della norma che sanziona con la nullità gli atti connotati da omessa o apparente motivazione.

Il codice di giustizia contabile stabilisce quale principio generale l’obbligo di motivazione degli atti del giudice e del pubblico ministero contabile (art. 5 c.g.c.).

Inoltre, l’art. 41 c.g.c., avente ad oggetto la forma ed il contenuto del decreto del giudice, prevede, tuttavia, che il decreto non debba essere

384 _Ibidem.

385 _{A.CANALE, L’attività istruttoria del Pubblico Ministero presso la Corte}

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motivato, salvo che si tratti di un provvedimento a carattere decisorio o di un atto per cui la motivazione è espressamente prescritta dalla legge.

L’art. 65 c.g.c., tuttavia, commina la sanzione di nullità nel caso in cui il pubblico ministero venga meno a questo dovere nell’adozione degli atti dell’istruttoria preprocessuale.

A tal riguardo, si può notare come il codice introduca una disciplina più rigorosa di quella ordinariamente prevista per i decreti nel processo contabile dall’art. 41 c.g.c., che prevede che tale provvedimento non debba essere motivato, salvo il caso in cui lo stesso abbia carattere decisorio.

Entrando nel merito della disciplina codicistica, in primo luogo è necessario circoscrivere lo spettro applicativo della disposizione, definendo cosa si intenda per “omessa o apparente motivazione”.

Dal momento che si tratta di una norma alquanto recente, non si riscontrano pronunce giurisdizionali dei giudici contabili in ordine alla portata precettiva della disposizione.

Indubbiamente, si può ragionevolmente ritenere che rientrino nello spettro applicativo della norma i casi in cui il provvedimento risulti del tutto privo di una motivazione sul piano grafico e materiale.

Alcune definizioni della formula “omessa o apparente motivazione” sono state fornite dalla giurisprudenza di legittimità della Cassazione in ordine al vizio di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c., con la precisazione che le stesse, tuttavia, si riferiscono all’attività deliberativa del giudice.

In tal senso, una motivazione è apparente se, “benché graficamente

esistente, non renda percepibile il fondamento della decisione, poiché recante argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice nella formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture”386.

Inoltre, la motivazione è omessa o apparente laddove “il giudice di

merito pretermetta del tutto l’indicazione degli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento, ovvero li indichi, senza, peraltro, compierne alcuna approfondita disamina logica e giuridica”387_.

Dal momento che queste definizioni fanno riferimento a sentenze emesse dal giudice all’esito del dibattimento, è evidente la necessità di

386 _{Cassazione, ss. uu., 3 novembre 2016, n. 22232.} 387 _{Cassazione, sez. I, 25 febbraio 1998, n. 2067.}

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adeguare le stesse, in via interpretativa, all’operato del pubblico ministero contabile in fase preprocessuale.

Inoltre, non può escludersi che i giudici contabili possano attribuire alla formula “omessa e apparente motivazione” un significato diverso o ulteriore, che tenga conto delle specificità della giustizia contabile e del ruolo del pubblico ministero contabile nell’istruttoria predibattimentale.

In attesa di una pronuncia giurisprudenziale sul tema, la dottrina si è chiesta se l’adozione di un decreto di delega istruttoria omnibus – in luogo di singoli provvedimenti di delega- possa essere integrare gli estremi di un atto nullo ex art. 65 c.g.c.388_.

In tal senso, è stata negata la possibilità di prospettare un vizio di nullità, in base all’assunto che l’onere motivazionale previsto per l’adozione di una delega omnibus non sia differente da quello richiesto per i singoli atti di delega.

Secondo altra parte della dottrina, la motivazione deve essere tale da consentire “la verifica di attinenza dell’attività all’oggetto dell’istruttoria

individuato dalla notitia damni”, nonché ai fatti conosciuti in seguito

all’attività controdeduttiva e tramite l’attività investigativa delegata alla Guardia di finanza389_.

Sebbene la previsione di cui all’art. 65 c.g.c. sia stata indubbiamente motivata da un intento garantistico, la sua introduzione ha suscitato non poche perplessità fra gli operatori del diritto e gli studiosi.

La stessa Corte dei conti, nell’esercizio della funzione referente sullo schema di decreto legislativo, aveva proposto una differente formulazione, tale da limitare l’obbligo di motivazione agli atti “non meramente interlocutori”.

Tale invalidità, infatti, è suscettibile di condurre a una paralisi dell’attività istruttoria del pubblico ministero contabile, prevedendo un aggravio motivazionale del tutto sconosciuto all’istruttoria preprocessuale previgente.

388 _{C.CHIARENZA P.EVANGELISTA, Il giudizio di responsabilità innanzi alla}

Corte dei conti, in V.TENORE (a cura di)., La nuova Corte dei conti: responsabilità,

pensioni, controlli, Milano, Giuffré, 2018, p. 611.

389 _{M.SMIROLDO, Le invalidità, in A.CANALE,F.FRENI,M.SMIROLDO (a cura} di) Il nuovo processo davanti alla Corte dei conti. Commento sistematico al codice

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La disciplina in esame risulta difficilmente conciliabile con il principio di speditezza procedurale ed effettività della tutela, previsti all’interno della legge delega e alla base della recente riforma della pubblica amministrazione. A tal riguardo, parte dottrina ha evidenziato come tale disposizione possa costituire un passo indietro rispetto all’ampliamento dei poteri istruttori del pubblico ministero contabile, avvenuto nelle stagioni normative degli anni ’90, nella prospettiva di porre un argine al diffondersi di fenomeni di cattiva amministrazione390_.

Si pone, quindi, anche con riferimento alle nullità di cui all’art. 65 c.g.c. il problema del difficile contemperamento fra la realizzazione di un giusto procedimento e la garanzia dell’effettività del sistema della responsabilità amministrativa.

In questa prospettiva, l’introduzione di un elevato numero di impedimenti all’attività del requirente, anche nella forma della nullità degli atti istruttori, potrebbe risultare, infatti, del tutto disfunzionale al difesa dell’Erario.

Per evitare una paralisi dell’attività istruttoria del pubblico ministero contabile, si rende quindi necessaria un’interpretazione dell’art. 65 c.g.c. alquanto restrittiva, in base alla quale gli estremi del vizio di nullità possano essere integrati soltanto in presenza di un pregiudizio effettivo ed irreparabile del diritto di difesa dei destinatari dei provvedimenti istruttori.

In ultima analisi, il recupero della finalità garantistica della disposizione è rimesso alla magistratura contabile, chiamata a verificare l’effettiva incidenza della nullità istruttoria sulle prerogative fondamentali dei soggetti sui quali i provvedimenti istruttori vanno ad incidere.

Inoltre, è stata criticata anche la collocazione sistematica di un siffatto tipo di nullità, affermando che le garanzie difensive della fase preprocessuale siano state collocate “in momenti non idonei alla tutela dell’interesse

sostanziale della parte incolpata”391_.

390 _{S.PILATO, Il contesto della riforma processuale e le criticità della fase}

istruttoria con particolare riferimento al sistema delle nullità, testo dattiloscritto

dell’intervento tenuto al convegno “Il nuovo processo contabile: opinioni a

confronto”, Venezia 1 dicembre 2017, in www.rivistacortedeiconti.it., p.25 Si

ricorda, infatti, che le riforme degli anni ’90 sono state approvate in seguito a Tangentopoli e l’emersione di fenomeni corruttivi nel contesto degli appalti pubblici.

391 _{S.PILATO, Il contesto della riforma processuale e le criticità della fase}

istruttoria con particolare riferimento al sistema delle nullità, testo trascritto

dell’intervento tenuto al convegno “Il nuovo processo contabile: opinioni a

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Il codice inserisce questa forma di tutela, infatti, nel contesto dell’adozione dei provvedimenti istruttori, mentre invece il presunto responsabile rimane tuttora privo di importanti garanzie in momenti ben più pregnanti dell’istruttoria preprocessuale.

A tal riguardo, il decreto legislativo 174/16, infatti, non prescrive alcun tipo di controllo giurisdizionale sull’azione contabile e sull’archiviazione.

Un simile sindacato, infatti, è fondamentale perché l’azione contabile venga esercitata nei confronti di tutti i presunti corresponsabili, in modo tale che il danno sia ripartito fra tutti coloro che hanno concorso alla sua produzione, in ragione della natura parziaria della responsabilità amministrativa.

Da ultimo, è stato notato come l’introduzione di questa ulteriore forma di invalidità possa aver portato ad una duplicazione del regime di invalidità, prevedendo una nullità aggiuntiva a quella già previsto dall’art. 51 c.g.c. .

Il codice, infatti, non opera espressamente una distinzione delle due tipologie di invalidità, rimessa, dunque, all’interprete.

Per quanto riguarda l’ambito di operatività delle due tipologie di vizio, è stato notato che l’art. 51 c.g.c. trova applicazione in caso di difetto di legittimazione sostanziale del pubblico ministero a svolgere le sue funzioni requirenti, mentre quella di cui all’art. 65 c.g.c. afferisce unicamente alla “natura formale e modale del vizio istruttorio”392_.

A tal riguardo, si deve evidenziare che la nullità di cui all’art. 51 c.g.c. sanziona con la nullità gli atti istruttori e processuali adottati a fronte di una fattispecie dannosa del tutto indeterminata, non delineata nemmeno suoi tratti essenziali.

La nullità istruttoria di cui all’art. 65 c.g.c., invece, è prospettabile anche a fronte di un illecito erariale ben circostanziato, attenendo diversamente alle modalità procedurali e ai profili formali dell’adozione dei provvedimenti o dell’esperimento dell’attività istruttoria.

Inoltre, con riferimento ai profili processuali, l’art. 51 c.g.c., prevede un peculiare regime dinamico per le nullità istruttorie derivanti dalla mancanza di specificità e concretezza della notitia damni rilevate nella fase

392 _{Ivi, p.13.}

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ante causam, prevedendo l’instaurazione di un procedimento incidentale

davanti alla sezione competente per territorio.

In mancanza di una espressa norma, invece, la nullità di cui all’art.65 c.g.c. è assoggettata unicamente alla disciplina generale prevista dal codice di giustizia contabile agli art. 44 e ss., riproduttiva degli schemi del codice di procedura civile.

Applicare alla nullità di cui all’art. 65 c.g.c. la disciplina di diritto processuale comune, implica che essa possa essere fatta valere in via d’eccezione soltanto su istanza di parte (art. 45, co. 1 c.g.c.) e nel caso in cui l’atto non abbia raggiunto lo scopo a cui è destinato (art. 44, 3 co. c.g.c.).

In ultima analisi, la disposizione di cui all’art. 65 c.g.c. presenta numerosi aspetti problematici, dal momento che il legislatore non ha chiarito molteplici aspetti della sua disciplina.

A fronte delle menzionate aporie, è posto in capo alla magistratura contabile il difficile compito di applicare la stessa in modo tale da preservarne l’afflato garantistico, senza sacrificare tuttavia l’esigenza dell’effettività della repressione del danno erariale.