Capitolo II: La denuncia di danno erariale
2.3. La notitia damni
2.3.1. Le innovazioni introdotte dall’art 17 co 30 ter della l 102/
della notizia di danno
L’art. 51 c.g.c. esordisce individuando quali requisiti della notitia
damni la specificità e la concretezza. In assenza delle menzionate
caratteristiche, il procuratore contabile non può iniziare l’attività istruttoria e viene comminata la nullità degli atti istruttori e processuali eventualmente adottati in violazione di tale disposto normativo.
Sia il requisito di specificità e concretezza della notitia damni sia il relativo sistema di sono stati introdotti per la prima volta dal legislatore con l’art. 17 co. 30 ter230 del d.l. 78/2009 (Lodo Bernardo).
Secondo la dottrina, la menzionata novella legislativa del 2009 ha fatto sì che la “specificità” e “concretezza” della notitia damni costituiscano una vera propria condizione di procedibilità dell’actio damni, la cui mancanza è tale da determinare la nullità dell’intera istruttoria e della successiva attività processuale231.
In tal modo, il legislatore ha introdotto stringenti limiti all’attività del procuratore contabile, precludendo la possibilità di accertamenti a tappeto volti all’individuazione di fattispecie di danno erariale232.
In primo luogo, è stato rilevato dalla dottrina come la l’art. 17 co. 30
ter utilizzasse il termine più generico “notizia” di danno rispetto a
“denuncia”: la norma quindi non sembrava limitare le fonti di conoscenza di un evento pregiudizievole per l’erario pubblico alle sole denunce a cui erano tenuti taluni soggetti per legge. In tal modo, il dato normativo confermava l’ammissibilità delle “più varie fonti di conoscenza dell’illecito erariale”,
230 Si riporta di seguito il testo dell’art. 17 co.30-ter del d.l. 78/2009 come modificato dal d.l. 103/2009 conv. l. 141/2009, primo periodo: “Le procure della
Corte dei conti possono iniziare l’attività istruttoria ai fini dell’esercizio dell’azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno, fatte salve le fattispecie direttamente sanzionate dalla legge".
Queste limitazioni all’attività del Procuratore contabile hanno suscitato nella dottrina delle perplessità per lo stesso iter che ha portato alla loro approvazione. Infatti, esse erano inserite in un decreto anticrisi (d.l. 78/2009) a sua volta modificato da un altro decreto legge il giorno di conversione in legge del primo.In questo senso, M. SFERRAZZA, L’attività istruttoria nell’accertamento della responsabilità
amministrativo-contabile, in www.contabilità-pubblica, 2012, p. 7417.
231 In questo senso, D.CROCCO, “Specificità” e “concretezza” della notitia
damni, in La Corte dei conti fra tradizione e novità, Napoli, Jovene, 2014, p. 248.
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come previsto nel sistema precedente alle menzionata riforma, purché non difettassero dei due menzionati requisiti233.
In secondo luogo, è stato rilevato come l’introduzione dell’art. 17 co. 30 ter sembrasse fornire maggiori garanzie ai presunti responsabili, potendo ravvisare nella fase preprocessuale alcuni tratti dello “schema penalistico” delle indagini preliminari. Da un lato, infatti, venivano regolate le condizioni per l’apertura dell’istruttoria, e, dall’altro, era prevista la possibilità di adire un giudice in mancanza delle stesse234.
In terzo luogo, altra dottrina ha minimizzato la portata innovativa dell’art. 17 co. 30 ter, notando che nell’esperimento dell’azione contabile il pubblico ministero presso la Corte dei conti già operava preliminarmente una valutazione in ordine all’attualità e all’effettività del danno235.
Inoltre, l’esatta portata precettiva della disposizione è stata oggetto di dibattito fra gli studiosi, in ragione dell’indeterminatezza del significato dell’endiadi “specificità” e “concretezza” della notitia damni.
Tale formula è stata interpretata come un limite posto dal legislatore affinché le indagini della procura erariale non si trasformassero in una forma surrettizia di controllo, ribadendo la necessità di tenere rigorosamente distinte le due funzioni della Corte236. Ciò era già stato espressamente stabilito dalla Corte costituzionale in alcune decisioni sui conflitti di attribuzione, aventi ad oggetto l’attività di indagine del pubblico ministero contabile
La Consulta aveva, infatti, affermato che il pubblico ministero dovesse esercitare la propria attività di indagine in presenza di fatti o di notizie
precise e non su mere ipotesi astratte supposizioni” 237; inoltre, l’attività del
procuratore doveva essere diretta ad acquisire atti documenti precisamente individuabili, in modo tale da non poter essere guardata alla stregua di un’attività di controllo “generalizzata e permanente”238.
233 A.CIARAMELLA, Nuovi limiti ai poteri istruttori del P.M. contabile previsti
dall’art. 17, comma 30-ter della legge n. 102 del 2009: garanzie e strumenti di tutela dei destinatari, 2009, in www.cortedeiconti.it, p. 2.
234 Ivi, pp. 8-9.
235 D.CROCCO, “Specificità” e “concretezza” della notitia damni, op. cit., p. 258
236. A. CIARAMELLA, Prime considerazioni sulle modifiche al regime della
responsabilità amministrativa di cui all’art. 17 co. 30 bis a 30 quinquies, del d.l. n. 78/09, convertito nella l. n. 102/2009, in Riv. Corte conti, n. 3/2009, p. 250 e 253.
Tale indirizzo interpretativo è stato poi confermato dalla giurisprudenza ed in particolare dalla sentenza Corte dei conti, ss. rr., 3 agosto 2011, n. 12/2011/QM.
237 Corte Cost,, sent. 22 febbraio 1989, n. 104, Considerato in diritto § 3. 238 Corte Cost,, sent. 22 febbraio 1989, n. 104, Considerato in diritto § 3 ed anche sent. 22 marzo 1995, Considerato in diritto § 3.
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Sulla scorta del quadro giurisprudenziale descritto, il pubblico ministero poteva quindi avviare la propria attività di indagine in presenza di “elementi indizianti seri”, e cioè a fronte di notizie di danno che facessero presumere la commissione dei fatti ad oggetto delle stesse239.
Per quanto riguarda il grado di determinatezza della notitia damni, è stato posto in luce come la notizia dovesse essere rappresentativa soltanto di un’ipotesi di illecito erariale, i cui elementi costitutivi sarebbero stati poi verificati durante il successivo svolgimento dell’istruttoria.
Nella fase iniziale della stessa, infatti, non si richiedeva che la stessa dovesse delineare la realizzazione e la quantificazione del danno, né la rappresentazione dell’elemento psicologico240.
I limiti posti all’operato requirente non si spingevano dunque fino a richiedere la completezza della notizia di illecito erariale, bensì la sua verosimiglianza, dovendo in un secondo momento l’organo requirente verificare gli elementi di conoscenza alla base dello stesso.
La formulazione ellittica della norma, tuttavia, faceva sì che permanessero molteplici dubbi in ordine alla sua esatta portata precettiva. Al fine di dissipare ogni dubbio in ordine al corretto significato da attribuire alla norma, il Presidente della Corte dei Conti ha deferito, con ordinanza del 14 dicembre 2009, una questione di massima avente ad oggetto il significato da attribuire ai requisiti in esame.
Le Sezioni riunite si sono pronunciate su tale quesito, operando alcune importanti distinzioni sul piano definitorio, al fine di chiarire il significato delle aggettivazioni menzionate e distinguere la stessa dal diverso istituto della denuncia.
A tal riguardo, si è ribadito come il termine “notizia” non fosse corrispondente a “denuncia” e dovesse essere inteso esclusivamente come “dato cognitivo derivante da apposita comunicazione oppure comunque
percepibile da strumenti di informazione di pubblico dominio”241, come già
sopra accennato.
La specificità afferiva, invece, al diverso profilo della “peculiarità” ed “individualità” della notizia, per cui la stessa doveva risultare “non riferibile
239 A. CIARAMELLA, Prime considerazioni sulle modifiche al regime della
responsabilità amministrativa di cui all’art. 17 co. 30 bis a 30 quinquies, del d.l. n. 78/09, convertito nella l. n. 102/2009, in Riv. Corte conti, n. 3/2009, p. 251.
240 Ibidem.
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ad una pluralità indifferenziata di fatti, tale da non apparire generica, bensì ragionevolmente circostanziata”242.
Infine, l’aggettivo “concreta” si riteneva dovesse essere inteso come sinonimo di oggettiva attinenza alla realtà dei fatti, e dunque “non a mere
ipotesi e supposizioni”243, richiamando espressamente la citata sent. 104/1989
della Corte Costituzionale.
Alla luce delle definizioni testé illustrate, le Sezioni riunite hanno stabilito che alcune specifiche condotte, oggetto di deferimento, costituissero una notitia damni “specifica” e “concreta”.
Con riferimento alle singole fattispecie oggetto di deferimento, le Sezioni riunite hanno affermato che rispondevano ai predetti requisiti di specificità e concretezza anche gli esposti, nonché i fatti conosciuti nel corso della fase dell’invito a dedurre e i fatti conosciuti a seguito di delega istruttoria alla Guardia di finanza244.
La medesima Corte, tuttavia, è giunta a negare che le notizie di danno aventi ad oggetto una condotta non produttiva di un danno rispondessero a tali requisiti.
Queste ultime, infatti, sebbene non si configurassero come delle mere notizie ma come delle vere e proprie denunce, dovevano essere comunque attendibili e presentare una compiuta ricostruzione dei fatti245.
Un simile esito giurisprudenziale è da ritenersi del tutto congruente con la disciplina di diritto sostanziale, posto che la sussistenza di un danno costituisce un vero e proprio presupposto oggettivo della responsabilità amministrativa.
La stessa sentenza 12/2011/QM ha ribadito dunque la necessità di distinguere fra l’atto di impulso dell’attività istruttoria stessa e il suo materiale svolgimento, non potendo essere, infatti, la notitia damni così dettagliata da rendere addirittura superfluo lo svolgimento di quest’ultima.
Inoltre, si è stabilito che tali limiti fossero inoperanti per le indagini rese necessarie dalle denunce dell’amministrazione, di privati e dagli obblighi di comunicazione imposti dalla legge246.
242 Ivi, § 7.4. 243 Ibidem. 244 Ivi, § 7.5. 245 Ibidem.
246 M.SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, Giuffré, 2012, p. 559.
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Da ultimo, le Sezioni riunite hanno negato con la sentenze n.12/2011/QM l’operatività dell’art. 17 co. 30 ter anche con riguardo alle fattispecie sanzionatorie prevista dalla legge, essendo in questo caso possibili accertamenti istruttori ad ampio raggio da parte del requirente contabile247.
La formulazione attuale dell’art. 51 c.g.c. codifica la giurisprudenza inerente alla “specificità” e “concretezza” della notitia damni, precisando ulteriormente il significato di tale locuzione248.
Nel fare ciò, il legislatore delegato si è avvalso delle stesse definizioni fornite dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti nella risoluzione della citata 12/2011/QM, stabilendo che le informazioni debbano essere “circostanziate” e non basate su “fatti ipotetici o indifferenziati”.
Inoltre, l’introduzione dell’inciso “comunque acquisita” costituisce la trasposizione codicistica del menzionato indirizzo giurisprudenziale in ordine alle denunce anonime, che riteneva idonea ad integrare gli estremi di una
notitia damni anche tale fonte di conoscenza, purché provvista dei requisiti di
specificità e concretezza249.
Sebbene la disciplina si discosti da quella dell’omologo istituto processualpenalistico, il dettato codicistico è da ritenersi viceversa coerente con gli orientamenti espressi dall’ANAC in materia di prevenzione della corruzione.
Infatti, la Relazione illustrativa opera un richiamo alle “Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti” (c.d.
whistleblower), approvate dall’ANAC con la delibera n. 6/2015, e al Piano
Nazionale Anticorruzione, in base al quale l’amministrazione può attivarsi nella repressione del fenomeno corruttivo anche a seguito di segnalazioni anonime, purché “circostanziate e rese con dovizia di particolari”250.
Si deve, tuttavia, evidenziare come alcuni estensori del codice abbiano sostenuto la necessità di non attribuire rilevanza alle denunce anonime, al fine di responsabilizzare i cittadini e contribuire alla “chiarezza della
247 D.CROCCO, “Specificità” e “concretezza” della notitia damni, in La Corte
dei conti fra tradizione e novità, Napoli, Jovene, 2014, p. 255 e A.CANALE F.FRENI, M.SMIROLDO, Il nuovo processo davanti alla Corte dei conti, op. cit., p. 296.
248 M. ORICCHIO, La denuncia di danno, in A. CANALE, F. FRENI, M. SMIROLDO (a cura di), Il nuovo processo davanti alla Corte dei conti. Commento sistematico al codice della giustizia contabile (D.lgs. n.174/16), p. 294.
249 Ibidem.
250 A. NAPOLI, La notitia damni e l’obbligo di denuncia, in F. MASTRAGOSTINO,S.PILATO (a cura di), La giustizia contabile. Dal regolamento di procedura al nuovo codice, Bologna, Bup, 2017, p. 184.
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relazioni amministrative”. Tuttavia, è prevalsa la posizione di coloro che intendevano riconoscere un peso alle denunce anonime circostanziate, per rendere più certa la repressione del danno erariale251.
Inoltre, può segnalarsi come i redattori del codice abbiano recepito l’orientamento giurisprudenziale delle Sezioni unite anche per quanto riguarda le fattispecie di responsabilità sanzionatoria, escluse dall’ambito di operatività dell’art. 51 c.g.c.252.
Infine, sono tuttora da ritenersi tuttora prive di limitazioni le indagini avviate in conseguenza di vere e proprie denunce, provenienti da amministrazioni pubbliche o privati, nonché da obblighi di comunicazione previsti dalla legge253.
2.3.2. (Segue): la notizia di danno all’immagine
Il menzionato art. 17 co. 30 ter della l.102/2009 ha apportato delle modifiche anche alla disciplina della notizia di danno all’immagine, su cui era già intervenuto l’art. 7 della legge n. 97/2001254.
Entrando brevemente nel merito della disciplina di diritto sostanziale, il danno all’immagine si configura come una fattispecie di danno non patrimoniale, creata dalla giurisprudenza contabile per espandere la propria cognizione a quei fatti, lesivi del principio del buon andamento, che possano ingenerare nei cittadini una percezione distorta dell’operato dell’ente nel suo complesso255.
251 M.CLARICH,F.P.LUISO,A.TRAVI, Prime osservazioni sul recente codice
del processo avanti alla Corte dei conti, in Dir. Proc. Amm. n. 4/2016, p. 1278. A tal
riguardo, si può evidenziare come il codice di procedura penale escluda all’art. 333. 3° co. l’utilizzabilità delle denunce anonime. La magistratura contabile, tuttavia, è sempre mostrata restia ad un’applicazione in via analogica di tale disposizione, in questo senso v. M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare innanzi alla Corte dei conti, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, p. 74.
252 M. ORICCHIO, La denuncia di danno in A. CANALE, F. FRENI, M. SMIROLDO (a cura di), Il nuovo processo davanti alla Corte dei conti. Commento sistematico al codice della giustizia contabile (D.lgs. 174/16), Milano, Giuffré, 2017,
p. 296.
253 M.SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, Giuffré, 2018, p. 365.
254 Art. 7 legge n. 97/2001: “La sentenza irrevocabile di condanna
pronunciata nei confronti dei dipendenti indicati nell'art. 3 per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti nel capo I del titolo II del libro II del codice penale è comunicata al competente procuratore regionale della Corte dei conti affinché promuova entro trenta giorni l'eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale nei confronti del condannato. Resta salvo quanto disposto dall'art. 129 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, approvate con decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271”.
255 M. ORICCHIO, La denuncia di danno in A. CANALE, F. FRENI, M. SMIROLDO (a cura di), Il nuovo processo davanti alla Corte dei conti. Commento
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Il legislatore ha cercato di limitare il ricorso a tale figura di danno con il menzionato art. 17 co. 30 ter256, prevedendo, a pena di nullità, la
proposizione dell’azione contabile soltanto a fronte di una sentenza irrevocabile di condanna nei confronti di amministratori o dipendenti di enti pubblici o società a prevalente partecipazione pubblica (cioè i casi contemplati dall’art. 7 della l. 97/2001)257.
La disposizione in esame si prestava a due interpretazioni alternative: in base alla prima, più restrittiva, tale norma prevedeva l’azionabilità della pretesa risarcitoria erariale soltanto a fronte di un reato proprio, per come delineato dal primo periodo dell’art. 7 l. 97/2001 ( i reati di cui capo I del titolo II del libro II del codice penale)258.
In base alla seconda, un cospicuo numero di giudici contabili affermava, invece, che l’art. 17 co 30 ter avesse dato luogo ad un “un doppio regime” del danno erariale: un danno derivante da reato proprio ed un danno erariale derivante da reato comune. Il primo veniva tratto dal combinato disposto dell’art. 17 co. 30 ter con il primo periodo dell’art. 7 della l. 97/2001, il secondo dal combinato disposto dell’art. 17 co. 30 ter e il (secondo periodo) dell’art. 7 della l. 97/2001, che rimandava invece all’obbligo di segnalazione in capo al pubblico ministero penale di cui all’art. 129 disp. att. c.p.p. (v. supra § 2.3.1) 259.
La possibilità, tuttavia, negato dalla Consulta con la sent. 335/2010, che ha dichiarato l’inammissibilità o la non fondatezza di tutte le numerose questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici a quibus260. I giudici remittenti avevano sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 17 co. 30 ter nei soli casi e nei modi previsti dall’art.7 della l. 20 marzo 2001 sulla base di molteplici parametri costituzionali, fra cui l’art. 2 Cost., l’art. 3 Cost. , l’art. 97 Cost. e l’art. 24 Cost.; 25 Cost., e l’art. 54 Cost., l’art. 103 Cost..
sistematico al codice della giustizia contabile (D.lgs. 174/16), Milano, Giuffré, 2017,
p. 297.
256 Tale disposizione fu oggetto anche delle sentenze della Cassazione nn. 14831/11; 5756/2012; 9188/2012.
257 Ivi, p.298.
258 In questo caso, per integrare la fattispecie criminosa era necessario che il soggetto agente rivestisse la funzione di pubblico ufficiale. Tra questi possono annoverarsi: peculato, abuso d’ufficio, concussione, corruzione.
259 La seconda tesi viene riportata in L.D’ANGELO, Il danno all’immagine, in F. MASTRAGOSTINO,S.PILATO (a cura di)MASTRAGOSTINO,S.PILATO, La giustizia contabile. Dal regolamento di procedura al nuovo codice, Bologna, Bup, 2017, pp.
222-223.
260 D.PERROTTA, Il danno all’immagine della pubblica amministrazione tra
tendenze giurisprudenziali (espansive) e scelte giurisprudenziali (restrittive) e il nuovo codice della giustizia contabile, in www.federalismi.it, n. 8/2018, p. 18.
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Entrando nel merito delle principali censure sollevate dai giudici di merito, l’art. 17 co 30 ter, nel circoscrivere la perseguibilità del danno erariale soltanto nei casi individuati dall’art. 7 della l. 97/2001, avrebbe introdotto una irrazionale differenziazione (art. 3 Cost.) fra le fattispecie di danno all’immagine e le altre tipologie di danno: la norma, infatti, in maniera del tutto arbitraria ammetteva la tutela risarcitoria del danno all’immagine alla pubblica amministrazione soltanto in presenza di alcune condotte illecite261.
Inoltre, la norma precludeva alla Procura di agire in giudizio laddove non fosse stata previamente esercitata l’azione penale; inoltre, in base al dettato normativo, la P.A. non poteva ottenere una piena tutela nel caso in cui soggetti legati da un rapporto di servizio le avessero arrecato un danno all’immagine262.
Con riferimento alle ordinanze di remissione che avevano prospettato l’irragionevolezza della dell’ art. 17, co. 30 ter nella parte in cui limitava il risarcimento del danno alla sola categoria dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, la Corte Costituzionale ha dichiarato la questione non fondata, in base all’argomentazione che rientrasse nella discrezionalità del legislatore stabilire quali condotte fossero perseguibili, in considerazione della combinazione fra elementi restitutori e di deterrenza tipica della responsabilità amministrativa263.
Secondo l’interpretazione della Corte Il disposto dell’art. 17 co. 30 ter l. 103/09 non risultava, quindi, dettato da una scelta palesemente arbitraria in considerazione della particolare struttura e della funzione della responsabilità amministrativa, nonché del bene specifico oggetto di tutela264.
In seguito, il legislatore sembrava aver in un certo senso recepito l’orientamento giurisprudenziale del “doppio regime”, con l’introduzione di una disposizione che all’apparenza suffragava la tesi del doppio binario del danno erariale all’immagine.
Sulla materia, si è potuto registrare anche un successivo arresto giurisprudenziale. Infatti, le Sezioni riunite della Corte dei Conti hanno ulteriormente confutato l’orientamento del “doppio regime della responsabilità amministrativa”, intervenendo in funzione nomofilattica con la pronuncia 8/2015/QM. Esse, infatti, hanno interpretato restrittivamente l’art. 17 co. 30 ter, nel senso che le Procure contabili potessero esercitare l’azione
261 Corte Cost., sent. 01 dicembre 2010, n. 355, “Ritenuto in fatto”, § 9. 262 Ivi, “Ritenuto in fatto”, § 3.
263 Ivi, “Ritenuto in diritto”, § 9. 264Ibidem.
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per il risarcimento del danno all’immagine soltanto per i reati propri contro la pubblica amministrazione.
Nella motivazione della sentenza le Sezioni riunite, dopo un breve rifermento al tema della natura della responsabilità amministrativa, hanno riproposto alcuni argomenti utilizzati dalla Consulta e dalla Cassazione per affermare la proponibilità dell’azione contabile soltanto in presenza di una sentenza definitiva di condanna per un reato proprio contro la pubblica amministrazione.
In modo particolare, la questione di massima ha fatto proprio l’argomento della discrezionalità del legislatore, già prospettato dalla Corte Costituzionale con la sent. 335/2010, considerando “non vulnerato il principio di razionalità da parte del Legislatore nello “scegliere” alcuni reati, e non altri, da cui poter far discendere un danno all’immagine della P.A.”265.
In ultima analisi, secondo la Corte, il legislatore del 2009 ha esercitato correttamente la propria discrezionalità: sebbene fosse ritenuta auspicabile una rimeditazione della disciplina dei reati in esame266,
l’azione contabile poteva essere esercitata soltanto in presenza di una condotta in pregiudizio all’erario che integrasse anche gli estremi di un reato proprio.
Il d.lgs. 174/16 è poi ulteriormente intervenuto sul tema, abrogando l’art. 7 punto 1 della l. 97/2001, a cui l’art. 17 co. 30 ter rinviava per la determinazione dei presupposti dell’esperimento dell’azione contabile267, e ha
stabilito, all’art. 51, co. 6, che la nullità per violazione delle norme sui presupposti di proponibilità dell’azione per danno all’immagine è rilevabile anche d’ufficio.
Nel quadro di disciplina vigente, quindi l’art. 17 co. 30 ter non è stato espressamente abrogato nella parte in cui stabilisce che l’azione di danno all’immagine possa essere esercitata dal PM contabile soltanto a fronte di una sentenza penale definitiva di condanna per uno dei delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.
Tuttavia, dal momento che questa disposizione rinvia all’art. 7 della legge 97/2001, abrogato, molti commentatori ritengono che all’esito della
265 Corte conti, ss.rr., 10 dicembre 2015, n. 8/2015/QM.