Le richieste istruttorie e l’introduzione dell’istruzione preventiva

che il pubblico ministero contabile può disporre, corrispondenti a quelle già introdotte con l’art. 5 co. 6 della l. 19/94.

361 _{M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio dinanzi alla Corte}

dei conti, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, p.107

362 _{Prima della codificazione, parte della dottrina avesse sostenuto la tesi che} si trattasse di “mezzi di ricerca della prova” e non di “mezzi di prova” , richiamando dunque categorie tipiche del processo penale, in tal senso, M. OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio innanzi alla Corte dei conti, Napoli, Editoriale

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Analogamente alla disciplina penalistica, in ottemperanza alla riserva di giurisdizione prevista dagli art. 14 e 15 Cost., tali attività istruttorie devono essere disposte dall’autorità giudiziaria, in questo caso il pubblico ministero contabile, non essendo prevista una figura assimilabile al giudice per le indagini preliminari.

A tal riguardo, va segnalato come il legislatore predetermini la forma dei provvedimenti istruttori, prevedendo l’adozione decreto motivato, a pena di nullità (art. 65 e 5 c.g.c.).

È stato sostenuto che la necessaria motivazione degli atti istruttori da parte del pubblico ministero contabile sia proprio sia finalizzata ad evitare un’attività di controllo generalizzata da parte della Procura contabile, coerentemente con la necessità di una notitia damni specifica e concreta ai fini dell’apertura dell’istruttoria363_.

Entrando nel merito delle singole richieste istruttorie, in primo luogo viene in rilievo l’art. 59 c.g.c., che disciplina le modalità per disporre l’esibizione di atti e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dai soggetti previsti dall’art. co 58, 2., al fine di prenderne visione, estrarne copia o sequestrarli.

In caso di mancata esibizione il pubblico ministero dispone il sequestro degli atti non esibiti (art. 62 c.g.c.)

Il codice non prevede un’espressa sanzione in caso di mancata ottemperanza al provvedimento istruttorio del giudice: secondo gli studiosi, tale condotta potrebbe integrare gli estremi del reato di rifiuto di atti d’ufficio o del reato di cui all’art. 650 c.p. (inosservanza di un provvedimento adottato dall’autorità giudiziaria) ed essere valutata dal giudice alla stregua di un argomento di prova364_.

Nell’espletamento dell’attività di indagine il pubblico ministero contabile, inoltre, può disporre audizioni personali di soggetti informati dei fatti ex art. 60 c.g.c.

procedura penale del 1987, i primi “si caratterizzano per l'attitudine ad offrire al

giudice risultanze probatorie direttamente utilizzabili in sede di decisione”, mentre i

secondi “ non sono di per sé fonte di convincimento, ma rendono possibile acquisire

cose materiali, tracce o dichiarazioni dotate di attitudine probatoria” . Questo tema

verrà più ampiamente ripreso nella trattazione dell’istruttoria processuale.

363 _{C.CHIARENZA,P.EVANGELISTA, Il giudizio di responsabilità innanzi alla}

Corte dei conti in V. TENORE ( a cura di), La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni e controlli, Milano, Giuffré, 2018, p. 611

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Queste ultime hanno una natura istruttoria vanno distinte dalle audizioni che hanno luogo nel subprocedimento di controdeduzione, connotate, secondo parte della dottrina, da una funzione spiccatamente difensiva365_.

Come già rilevato in tema di obbligo di denuncia, il soggetto sottoposto ad audizione non è tenuto ad ammettere in alcun modo la propria responsabilità e, laddove egli volesse compiere dichiarazioni contro se stesso, è prevista le necessaria presenza di un difensore: trova qui applicazione il menzionato principio del nemo tenetur se detegere, garanzia tipicamente prevista per il soggetto sottoposto ad interrogatorio nel processo penale (art. 64 c.p.p.).

In base all’art. 65. c.g.c., la violazione del disposto dell’art. 60 co. 4 c.g.c. con riferimento alla presenza del difensore366 comporta la nullità dell’atto istruttorio.

Questo mezzo di ricerca della prova in passato è stato assimilato, sul piano descrittivo, all’assunzione di informazioni da parte di soggetti di informati dei fatti, di cui all’art. 362 c.p.p.

Tuttavia, si deve evidenziare il codice di giustizia contabile contempli una disciplina in parte diversa rispetto al modello processualpenalistico.

Nel processo penale, in caso di assunzione di informazioni da parte di una persona non indagata (art. 362 c.p.p.), soltanto in seguito all’emersione di dichiarazioni autoindizianti la persona informata dei fatti viene invitata a nominare un difensore di fiducia (art. 63 c.p.p.).

Diversamente, l’art. 60, 2 co. c.g.c. dispone che la persona informata debba essere avvisata della facoltà di nominare un difensore di fiducia contestualmente all’invito a comparire, e non soltanto in seguito alla dichiarazione di fatti da cui potrebbe emergere una sua responsabilità (art. 60, co. 4 c.g.c.).

Si può quindi constatare che, sebbene la presenza di un avvocato si configuri come un’importante garanzia anche per soggetti informati dei fatti, ciò potrebbe essere disfunzionale ad una loro collaborazione, dal momento che ciò potrebbe contribuire ad ingenerare negli stessi un senso di minaccia.

Ad esempio manca una sanzione di natura processuale nel caso in cui la persona informata dei fatti venga sentita senza essere avvertita della facoltà

365 _{In tal senso, M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio}

innanzi alla Corte dei conti, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, p. 250.

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di farsi assistere da un difensore: pertanto, dovrà essere il giudice in fase dibattimentale a valutare tali affermazioni in base al suo prudente apprezzamento.

Una ulteriore disamina meritano anche l’ispezione e l’accertamento diretto (art. 61 c.g.c.), che hanno luogo laddove un’istruttoria meramente cartolare non consenta l’accertamento della verità.

Questa richiesta istruttoria, era originariamente prevista dall’art. 5, 6 co. della l. 20/94, in base al quale che il pubblico ministero poteva disporre “ispezioni ed accertamenti diretti presso le pubbliche amministrazioni ed i

terzi contraenti o beneficiari di provvidenze finanziarie a carico dei bilanci pubblici”.

La novella codicistica opera per la prima volta una chiara differenziazione delle due tipologie di accertamento, precedentemente ricavata in via interpretativa.

L’ispezione consiste nell’accesso, anche senza preavviso, a sedi e uffici dei soggetti di cui all’art. 58 c.g.c. co. 2, per reperire, prendere visione estrarre copia di documenti e assumere informazioni da soggetti a conoscenza dei fatti oggetto dell’indagine allo scopo di ricostruire storicamente e documentalmente i fatti oggetto dell’istruttoria.

In tal caso trova applicazione l’art. 103 del codice di procedura penale: tale norma prevede delle importanti limitazioni alle ispezioni ed i sequestri negli uffici dei difensori, poste a presidio del diritto di difesa (art. 24.Cost.) e della segretezza della corrispondenza difensiva (art. 15 Cost.).

L’accertamento diretto consiste, invece, nell’accesso a luoghi specifici o a cose individuate, al fine di acquisire elementi informativi o fonti di prova utili alle indagini.

Un particolare rilievo assume la disciplina prevista per il sequestro documentale. In base all’art. 62 c.g.c., il pubblico ministero, con decreto motivato, può disporre il sequestro di atti e documenti necessari all’accertamento dei fatti.

Il secondo comma dispone che una copia del decreto motivato sia consegnata al responsabile dell’ufficio o al soggetto che abbia la disponibilità della documentazione oggetto di sequestro.

Alle operazioni ha diritto di assistere senza essere avvisato il responsabile dell’area legale dei soggetti presso i quali si compie il sequestro.

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Stando al quinto comma, invece, i documenti sequestrati sono affidati in custodia alla segreteria della procura regionale, ovvero ad un altro soggetto se la custodia deve avvenire in un luogo diverso e con le modalità determinate dal pubblico ministero.

La novità principale della disciplina è costituita dall’introduzione con il nuovo codice del contradditorio, con la previsione di un reclamo367 avverso il decreto di sequestro documentale (art 62, co. 7 e 8)..

Tale gravame potrebbe configurarsi come una forma embrionale ed indiretta di controllo sull’operato dell’organo requirente in fase preprocessuale, a presidio del diritto di difesa e delle libertà fondamentali.

Si prevede inoltre la legittimazione ad impugnare di “chi ha interesse”, e dunque non solo dei soggetti depositari dell’atto, ma anche di quelli sui quali il provvedimento istruttorio vada ad incidere.

Infine, analogamente alla disciplina previgente, sono previste perizie e consulenze tecniche, a cui il pubblico ministero contabile ricorre quando deve procedere ad accertamenti per cui sono necessarie specifiche competenze (art. 63 c.g.c.).

Dinanzi al quadro sopra sinteticamente decritto, possono essere effettuate due considerazioni di ordine generale sulla nuova disciplina delle richieste istruttorie.

In primo luogo, si può notare come il codice introduca in parte quell’apparato sanzionatorio di cui l’istruttoria preprocessuale risultava carente.

In questo senso, va letto infatti il disposto dell’art. 60 c.g.c. in tema di audizione, che, stante l’impossibilità di prospettare una forma di coercizione fisica (art. 377 c.p.p.), tuttavia, prevede una sanzione pecuniaria.

Già in passato la dottrina, aveva escluso l’applicabilità dell’accompagnamento coattivo al giudizio di responsabilità amministrativa

367 _{“Chi ha interesse può proporre un reclamo contro il decreto del pubblico}

ministero con ricorso alla sezione, nel termine perentorio di 10 giorni dalla consegna del decreto. La sezione decide in camera di consiglio entro 10 giorni dal deposito del reclamo con ordinanza non impugnabile; della camera di consiglio è dato avviso alle parti almeno tre giorni prima, affinché possano parteciparvi svolgendo difese orali. Quando l’atto o il documento sequestrato risulta manifestamente estraneo all’oggetto dell’istruttoria la sezione annulla, in tutto o in parte, il decreto e dispone l’immediato dissequestro di atti e documenti“(art. 62, 6 e 7

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in assenza di una previsione normativa, in considerazione della sua incidenza sulla libertà personale del soggetto (art. 13 Cost)368_.

La Relazione illustrativa al codice precisa che l’introduzione di una simile forma di coercizione, sebbene accentui l’inquisitorietà dell’istituto, tuttavia, invece, reca in sé anche una finalità garantistica, permettendo al soggetto sottoposto ad audizione di svolgere le proprie argomentazioni difensive fin dall’istruttoria preprocessuale del pubblico ministero.

Diversamente, l’ordine di esibizione di atti e documenti risulta ancora sprovvisto di una sanzione. Tuttavia, la previsione in capo al pubblico ministero del potere di disporre il sequestro documentale, in caso di mancata ottemperanza, conferisce maggiore effettività all’istituto.

In secondo luogo, si può notare come il codice preveda espressamente il coinvolgimento del difensore di fiducia all’audizione personale, non essendo invece prevista nel caso dell’esperimento degli altri istruttori.

A tal riguardo, la Relazione illustrativa al codice ha sottolineato che imporre un onere difensivo aggiuntivo, mutuando istituti propri del diritto processuale penale come l’obbligo di preavviso (art. 364 c.p.p.) avrebbe paradossalmente costituito una formale anticipazione dell’attribuzione della responsabilità369_.

Nella disciplina dell’istruttoria preprocessuale, un indubbio rilievo è rappresentato dall’introduzione dell’istruzione preventiva. In base all’art. 64 c.g.c., qualora vi sia fondato motivo di temere che venga meno la possibilità di fare assumere in giudizio uno dei mezzi di prova, o in caso di eccezionale urgenza, il giudice, su istanza di parte, provvede all’assunzione preventiva del mezzo richiesto.

In questo caso, il codice ha chiaramente recepito una creazione pretoria. Tramite questo istituto, infatti, i giudici contabili avevano cercato estendere il loro sindacato anche alla legittimità costituzionale delle acquisizioni istruttorie del magistrato inquirente, da esercitare sia nella fase

ante causam, che in sede dibattimentale370_.

368 _{M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare, Napoli, Editoriale Scientifica,} 2008, p. 143.

369 _{Relazione illustrativa al codice, p. 18.}

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Nonostante il nomen di istruzione preventiva, molti autori hanno piuttosto individuato profili di continuità con la disciplina penalistica dell’incidente probatorio (art. 392 c.p.p.)371_.

Si può notare, infatti, come tale istituto sia disciplinato alla stregua di una misura cautelare, ma venga però inserito nel titolo relativo all’istruttoria preprocessuale, analogamente all’incidente probatorio.

La dottrina ha manifestato alcune perplessità in ordine all’introduzione di questo istituto, dal momento che nei giudizi di responsabilità il presunto responsabile assume formalmente la qualità di parte soltanto in seguito all’emissione dell’atto di citazione372_.

La ragione di una differenziazione con il processo penale nasce dalla mancata previsione di una disciplina modellata sull’art. 335 c.p.p., in base alla quale il presunto colpevole, con l’iscrizione nel registro degli indagati, assume formalmente la qualità di indagato.

Dal momento che l’art. 63 c.g.c. prevede espressamente che sia una parte a chiedere l’istruzione preventiva, la disposizione potrebbe essere fonte di incertezze interpretative laddove l’istanza venisse effettuata nel corso di subprocedimento di controdeduzione.

Il destinatario dell’invito, infatti, non essendo stato citato in giudizio non è parte in senso stretto: l’invito a dedurre, tuttavia, determina un coinvolgimento del presunto responsabile ben maggiore della mera iscrizione nel registro degli indagati.

Questo aspetto ha fatto sì che lo stesso sia stato paragonato ad istituti quali l’avviso di conclusione delle indagini (art. 415 bis) ed il preavviso di rigetto (10 bis l. 241/90), che trovano applicazione quando il pubblico ministero e l’amministrazione siano in procinto di emanare un provvedimento che incide negativamente sulla sfera giuridica del destinatario373_.

371 _{A.CANALE, L’istruttoria, in A.CANALE,F.FRENI,M.SMIROLDO, Il nuovo}

processo davanti alla Corte dei conti. Commento sistematico al codice della giustizia contabile (D. Lgs n. 174/16), p. 334 Nell’incidente probatorio la difesa dell’indagato

o la pubblica accusa possono chiedere l’assunzione anticipata di mezzi di prova. 372 _Ibidem

373 _{L’art. 415 bis dispone, infatti, l’adozione del provvedimento nel caso in cui} il pubblico ministero intenda non procedere all’archiviazione e stia per elevare l’imputazione nei confronti dell’indagato; analogamente, l’art. 10 bis trova applicazione nei procedimenti su istanza di parte, quando l’amministrazione stia per emanare ad un provvedimento negativo.

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Queste considerazioni consentono di fornire un’interpretazione estensiva dell’art. 64 c.g.c., volta ad annoverare anche l’invitato fra i soggetti legittimati a richiedere l’assunzione preventiva del mezzo istruttorio.