Capitolo III: L’attività istruttoria del pubblico ministero
3.1. Il pubblico ministero contabile
Anteriormente all’introduzione del codice, la figura del pubblico ministero contabile era disciplinata dall’art.1 del R.D. n.1214/1934333, il cui
testo è stato oggi viene riprodotto e ampliato con il riferimento alle Procure regionali dall’art. 12 c.g.c.
La funzione del p.m. è tradizionalmente individuata nel verificare la sussistenza di condotte pregiudizievoli per l’Erario, poste in essere da parte di amministratori o dipendenti pubblici nello svolgimento dei doveri inerenti al rapporto di servizio.
A tal fine, il procuratore contabile svolge le indagini sul presunto illecito erariale in fase preprocessuale e dà avvio al giudizio volto al suo accertamento tramite l’esperimento dell’actio damni, prendendovi parte in qualità di attore.
Questi, inoltre, può esercitare tutte le azioni volte alla tutela del creditore, previste dal codice di giustizia contabile agli artt. 72 e ss. c.g.c.
Da ultimo, tale figura assume un ruolo centrale anche nell’esecuzione delle sentenze, rivestendo una funzione di impulso, attraverso la notifica del titolo esecutivo (art. 214 c.g.c.), e di indirizzo e vigilanza ai fini del corretto svolgimento della riscossione del credito erariale mediante esecuzione dinanzi al giudice ordinario (art. 216 c.g.c.).
Ad ogni modo, si deve rilevare che il codice di giustizia contabile non ha attuato la delega prevista dall’art. 20 lett. [o], la quale prevedeva un coinvolgimento ulteriore del pubblico ministero in fase esecutiva, attribuendo allo stesso la titolarità di agire e di resistere innanzi al giudice civile nell’ambito dell’esecuzione mobiliare e immobiliare finalizzata al recupero del credito erariale.
La scelta degli estensori del codice di non attuare la delega, in realtà, risulta conforme alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, che ha sancito
333 In base all’art. 1, “Il Procuratore Generale ed i Viceprocuratori Generali
98
come presso ciascun plesso giurisdizionale sia legittimato ad operare unicamente il pubblico ministero ivi costituito334.
A tal proposito è stato osservato che coinvolgere il pubblico ministero contabile anche nell’esecuzione davanti al giudice civile avrebbe comportato continui spostamenti del magistrato inquirente, con l’esito controproducente di aumentare il carico di lavoro della Procura335.
Da quanto evidenziato, emerge chiaramente il ruolo centrale che il pubblico ministero contabile riveste nel giudizio di responsabilità ai fini della difesa dell’Erario, in ragione delle sue ampie prerogative e del suo coinvolgimento in tutte le fasi del processo.
Si deve sottolineare, tuttavia, come il procuratore contabile sia una figura dai tratti peculiari, il cui ruolo e la cui funzione variano anche in base alla tipologia di giudizio a cui lo stesso prende parte.
A tal riguardo, se nel giudizio di responsabilità amministrativa la sua azione è volta prevalentemente alla tutela dell’erario pubblico, nel giudizio pensionistico e in quello ad istanza di parte essa è finalizzata alla tutela dell’ordinamento e alla corretta applicazione della legge336.
Una prima descrizione dei tratti di questa figura è stata fornita dalla Corte Costituzionale, nella giurisprudenza sui conflitti di attribuzione menzionata con riferimento ai limiti posti all’iniziativa d’ufficio del procuratore per l’avvio dell’istruttoria (v. supra § 2.3.1).
In particolare, la Consulta, nella sentenza 104/1989, ha sancito che il Procuratore erariale, nella promozione dei giudizi, agisce “nell’esercizio di
una funzione obiettiva e neutrale”. Egli rappresenta, infatti, “l'interesse generale al corretto esercizio, da parte dei pubblici dipendenti, delle funzioni amministrative e contabili”337.
Un simile interesse, tuttavia, non deve essere inteso come espressivo dello “Stato” in ciascuno dei settori in cui esso si articola, ma dell’ordinamento giuridico nel suo complesso.
334 Corte di Cassazione, SS.UU., 22 ottobre 2007, n. 22059.
335 A.VETRO, Analisi del decreto legislativo 26 agosto 2016, n. 174, codice di
giustizia contabile adottato ai sensi dell’art. 20 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in
www.contabilità-pubblica.it, 2016 p.13.
336 Nel giudizio ad istanza di parte, il p.m. può soltanto intervenire o formulare le sue conclusioni in udienza (art. 175 c.g.c.), mentre nel giudizio pensionistico, pur non essendo parte, in primo grado, può proporre appello nell’interesse della legge ai sensi dell’art. 171 c.g.c
337 Corte Costituzionale, 22 febbraio 1989, n. 104, “Considerato in diritto”, § 3
99
Esso è riconducibile, dunque, allo Stato-comunità e non allo Stato- apparato: a tal riguardo, è stato già sottolineato che la Corte dei conti esercita le sue funzioni quale organo di rilievo costituzionale, e non come organo ausiliario del Governo.
Il fatto che il procuratore contabile agisca nell’interesse dello Stato- comunità implica che questi non rappresenti le singole amministrazioni, perseguendo la realizzazione della volontà legislativa nell’ambito di cognizione devoluto al giudice contabile.
Il pubblico ministero presso la Corte dei conti svolge una funzione prettamente giurisdizionale e non costituisce in alcun modo espressione del potere esecutivo: la sua indipendenza è garantita dall’art. 108, co. 2. Cost., che estende le guarentigie previste per il pubblico ministero presso il giudice ordinario anche al pubblico ministero presso le giurisdizioni speciali.
Nel giudizio di responsabilità amministrativa, questi è “parte” ed “organo neutrale”, per quanto i due ruoli possano all’apparenza risultare antitetici: questo aspetto è stato sottolineato dallo stesso legislatore delegato, che all’art. 21 c.g.c. ha esteso al pubblico ministero contabile l’obbligo di astensione previsto per il giudice.
La figura del procuratore contabile assume, infatti, tratti peculiari, alla stessa stregua del giudizio a cui prende parte.
Per alcuni aspetti, infatti, questa presenta delle caratteristiche assimilabili a quelle del pubblico ministero penale, ed altre proprie di un “attore” in senso civilistico, costituendo il soggetto che propone la domanda risarcitoria in giudizio.
Analogamente al pubblico ministero penale, il procuratore contabile riveste un ruolo di preminenza nel corso dell’istruttoria predibattimentale e la sua azione è tradizionalmente ritenuta dagli studiosi del processo contabile come “obbligatoria” ed “indisponibile”.
In considerazione dei peculiari interessi pubblici che caratterizzano l’azione di responsabilità, all’esito del giudizio egli non può dirsi propriamente “né vittorioso né soccombente”338.
Ne deriva che la parte pubblica non sia tenuta al pagamento delle spese processuali, nel caso in cui il giudice contabile non dovesse pervenire ad una sentenza di assoluzione del presunto responsabile.
338 G.SCICHILONE, Il pubblico ministero e le parti private, in F.G.SCOCA (a cura di)., La responsabilità amministrativa e il suo processo, Cedam, Padova, 1997, p.338.
100
Sebbene quanto evidenziato ponga in evidenza la sussistenza di similitudini fra pubblico ministero penale e pubblico ministero contabile, un simile parallelismo può essere operato soltanto sul piano descrittivo, dal momento che il giudizio di responsabilità amministrativa ha ad oggetto il bene giuridico della tutela dell’Erario, e non quello della libertà personale.
La stesse Sezioni Riunite, in una nota questione di massima, hanno infatti affermato che “non può essere condivisa l’equiparazione del pubblico
ministero contabile a quello penale o civile, in quanto (…) è la differenza di interessi tutelati e il tipo di azione esercitata che ne diversificano nettamente la posizione”339.
Il codice di giustizia contabile ha introdotto alcune innovazioni che incidono anche sulla figura in esame, accentuandone i profili di continuità con il pubblico ministero penale, da un lato, ed attribuendo allo stesso alcune prerogative proprie dell’attore nel processo civile, dall’altro.
Con riferimento al primo aspetto, l’art. 55, co.1 c.g.c, prevede che il Procuratore contabile non debba limitarsi ad acquisire gli elementi necessari ad esercitare l’actio damni, ma abbia il dovere di attivarsi anche per l’accertamento di fatti e circostanze a favore del presunto responsabile.
Se la prima parte della disposizione conferma che il ruolo del pubblico ministero contabile, in quanto organo requirente, sia quello di ricercare gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, la seconda parte riproduce il disposto dell’art. 358 c.p.p., introducendo nel processo contabile una garanzia di matrice spiccatamente processualpenalistica.
Come si legge nella Relazione illustrativa, il pubblico ministero contabile ha, infatti, il compito di perseguire la verità assoluta anche nella fase preprocessuale al giudizio di responsabilità, sebbene nello stesso non sia in gioco tanto la libertà personale quanto la tutela dell’Erario340.
Secondo parte della dottrina, la novella codicistica “sottolinea la
prevalenza carattere oggettivo della funzione del pubblico ministero contabile, che agisce nell’osservanza della legge e nell’interesse dell’ordinamento, piuttosto che quello soggettivo di “procuratore” che agisce nell’interesse dell’erario"341.
339 Corte dei conti, ss. rr. Corte dei conti, ss. rr., sentenza 20 marzo 2003, n. 6/2003/QM
340 Relazione illustrativa al codice, p. 14.
341 A.CANALE, L’istruttoria in A.CANALE,F.FRENI,M.SMIROLDO (a cura di), Il nuovo processo davanti alla Corte dei conti. Commento sistematico al codice
101
Il carattere oggettivo della sua funzione è sottolineato anche dall’art. 71 c.g.c.: tale norma prevede che il pubblico ministero possa richiedere documenti e informazioni o disporre il sequestro documentale a favore del presunto responsabile, laddove sia negato a quest’ultimo l’accesso ai documenti utili alla sua difesa detenuti presso le pubbliche amministrazioni.
Si può constatare, quindi, come, in base a questa impostazione, anche nel contesto del giudizio di responsabilità, la sua azione sia volta alla tutela dell’ordinamento e alla corretta applicazione della legge, e non soltanto in difesa dell’Erario.
Ad ogni modo, altra parte della dottrina ha criticato l’estensione di tale norma al sistema giuscontabile, proprio in considerazione del fatto che il bene tutelato nel giudizio di responsabilità amministrativa è l’Erario pubblico342, e non la libertà personale, come affermato dalla stessa Relazione illustrativa.
Il decreto legislativo 174/16, se da un lato introduce delle innovazioni che sembrano avvicinare la figura del pubblico ministero contabile a quella di un pubblico ministero penale, dall’altro, tuttavia, cela al suo interno alcune disposizioni che potrebbero condurre ad una significativa differenziazione fra le due parti pubbliche, specialmente per quanto riguarda la disponibilità della relativa azione.
Il codice, infatti, prevede espressamente che il pubblico ministero possa rinunciare agli atti del giudizio (art. 110, 2° co.), prerogativa tipica dell’attore nel processo civile343, laddove l’azione penale si configura come
del tutto irretrattabile (art. 50, 2 co. c.p.p.).
La novella codicistica sembrerebbe, quindi, modificare i peculiari tratti del pubblico ministero presso la Corte dei conti, il quale, tuttavia, continua a configurarsi come una figura “ibrida”, alla stessa stregua del processo al quale prende parte.
Una ricostruzione alternativa piuttosto dibattuta in dottrina344- del
procuratore presso la Corte dei conti qualificherebbe lo stesso quale
342 A.GRIBAUDO, La fase preprocessuale, in A.GRIBAUDO (a cura di), Il
codice della giustizia cnotabile commentato articolo per articolo, (D. lgs. 26 agosto 2016, n. 174), Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2017, p 224
343 La richiesta di assoluzione del condannato nel processo penale non si configura come rinuncia agli atti.
344 In senso contrario, 344 C. CHIARENZA, P. EVANGELISTA, Il giudizio di
responsabilità innanzi alla Corte dei conti, in V.TENORE (a cura di), La nuova Corte
dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, Giuffré, 2018, p. 706.
In senso affermativo, invece, P.C. FLOREANI, Il pubblico ministero della Corte dei conti difensore della legge e dell’erario, in Riv. Corte conti, n- 5/6 2012, p.
102
“sostituto processuale della pubblica amministrazione”, reale titolare della pretesa risarcitoria dedotta in giudizio.
Nel giudizio di responsabilità tale deroga al regime generale della legittimazione ad agire assume connotati del tutto peculiari, in quanto il magistrato inquirente non è legato da alcun tipo di rapporto sostanziale con l’amministrazione danneggiata345.
Altra parte della dottrina, in termini analoghi sostiene che il pubblico ministero contabile sia titolare di una mera azione, senza giungere a fare riferimento ad una sostituzione processuale346.
Si può osservare come quest’ipotesi ricostruttiva sia difficilmente conciliabile con quella visione dellafigura pubblico ministero contabile quale rappresentante degli interessi dello Stato-comunità nel suo complesso, e non delle singole amministrazioni347.
Secondo la giurisprudenza contabile, inoltre, è da rigettarsi quella prospettazione in base alla il pubblico ministero contabile sia privo di poteri sostanziali a tutela dell’interesse dell’Erario.
Tale tema ha assunto una rilevanza centrale con riferimento all’adozione di atti di costituzione in mora del presunto responsabile.
Nella sentenza n. 6/2003/QM la Corte ha riconosciuto al procuratore contabile la sussistenza di una simile prerogativa, affermando che il procuratore regionale, nell’esercitare l’azione di danno detenga un potere di natura sostanziale, essendo preclusa all’amministrazione l’iniziativa processuale348.
Un ultimo profilo problematico è costituito dal necessario rapporto che si instaura fra poteri del pubblico ministero contabile ed i poteri sindacatori del giudice.
565 e M.SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano Giuffré, 2018, p. 108 e ss.
345 Nelle fattispecie di sostituzione processuale previste nel rito civile, invece, è presente anche un rapporto sostanziale sottostante, come nel caso dell’estromissione del garantito, a cui è sotteso un obbligo di garanzia del sostituto nei confronti del sostituito (art. 108 c.p.c.).
346 C.CHIARENZA,P.EVANGELISTA, Il giudizio di responsabilità innanzi alla
Corte dei conti, in V.TENORE (a cura di), La nuova Corte dei conti: responsabilità,
pensioni, controlli, Milano, Giuffré, 2018, p. 701
347 M.SCIASCIA, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, Giuffré, 1999, p. 169
103
Prima della novella codicistica, il collegio, in virtù dei propri poteri sindacatori, era abilitato a chiamare in causa soggetti estranei al giudizio, a qualificare diversamente i fatti e ad integrare l’attività istruttoria dell’organo requirente, esercitando il proprio potere sindacatorio (v. supra § 1.3).
Ma è necessario rilevare che il legislatore delegato del 2016 ha ridotto significativamente l’operatività e la latitudine dei poteri del giudice ed ha “specificato”, disciplinando nel dettaglio, i poteri istruttori del magistrato inquirente.
Il codice di giustizia contabile incide, dunque, anche sulla relazione che intercorre fra l’attività del pubblico ministero ed i poteri del giudice, ponendo le premesse per un nuovo equilibrio fra le due sfere d’azione.
Parte della dottrina, in ragione delle evidenziate modifiche, ha avuto modo di affermare come alla figura del procuratore regionale sia stata attribuita la stessa “sovranità del processo”349, intendendosi con questa
espressione il fatto che a seguito della riforma il pubblico ministero sia colui che determina l’ambito soggettivo del giudizio, con la possibilità di un limitatissimo intervento da parte del giudice contabile in caso di litisconsorzio necessario sostanziale.
Il provvedimento di archiviazione adottato dallo stesso, infatti, preclude la possibilità di una successiva chiamata in causa da parte del giudice (art. 83 c.g.c.).
La posizione di preminenza del Procuratore contabile all’esito della riforma non sarebbe, inoltre, smentita dalla disciplina dell’archiviazione, da sempre considerata una aporia del sistema processuale giuscontabile.
Infatti, la fase conclusiva dell’istruttoria ha da sempre suscitato molte perplessità fra gli studiosi, dal momento che l’archiviazione è sottratta ad ogni forma di controllo giurisdizionale ed è sottoposta soltanto al visto e all’avocazione da parte del Procuratore generale (art. 69 c.g.c.).
Il codice non interviene su questo aspetto, confermando la rilevanza centrale delle determinazioni del magistrato inquirente sullo svolgimento del giudizio di responsabilità: una preminenza tale da renderlo il “protagonista
anomalo” del giudizio di responsabilità amministrativa350.
349 I.CACCIAVILLANI, “Il nuovo codice della giustizia contabile. Una giustizia
anomala”, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018, p. 60
104