Capitolo II: La denuncia di danno erariale
2.2 La fase preprocessuale dopo il codice: il giusto procedimento
Nel caso del processo contabile, la stessa dottrina escludeva la possibilità di completare l’ordinamento giuridico contabile con il rinvio ad altri ordinamenti, prospettando piuttosto l’utilizzo di strumenti di “autointegrazione”, quali l’analogia legis e l’analogia iuris168.
Finalmente, La codificazione offre una disciplina organica della fase predibattimentale, contribuendo al superamento del problema della completezza dell’ordinamento giuridico contabile. Ciò non toglie che in sede applicativa anche il nuovo quadro di disciplina possa mostrare qualche lacuna o fragilità, ma sul piano del giusto procedimento si deve apprezzare lo sforzo del legislatore nel colmare le lacune della disciplina previgente, come si avrà modo di precisare nel paragrafo che segue.
2.2 La fase preprocessuale dopo il codice: il giusto
procedimento
Alcuni autori prima del varo del nuovo codice della giustizia contabile si erano interrogati in ordine al possibile corretto inquadramento della fase preliminare al giudizio di responsabilità amministrativa sulla base delle categorie elaborate dalla teoria generale del processo169.
Stando alla dogmatica processualistica la categoria del processo e quella del procedimento sono nettamente distinte: in linea di massima, soltanto la prima di esse implica sempre uno svolgimento dialettico, che rende possibile la realizzazione del principio del contraddittorio in senso tecnico. Infatti, secondo un’accezione più ristretta del principio, il contraddittorio vero e proprio è possibile soltanto al ricorrere di due condizioni: la “simmetrica parità tra i soggetti” coinvolti e laddove gli atti, in cui il contraddittorio si estrinseca, incidano effettivamente sulle determinazione conclusiva della procedura in cui si inseriscono170.
Alla luce della accennata definizione di “contraddittorio” la menzionata dottrina riteneva più corretto ricondurre la fase predibattimentale alla categoria del “procedimento”, piuttosto che a quella del “processo”171.
168 Ivi, p. 9.
169 M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio innanzi alla Corte
dei Conti, Napoli, Editoriale Scientifica, 2009, pp. 23 e ss.
170 Ivi, p.24
171 M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio innanzi alla Corte
dei Conti, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, p. 24. Affermano la qualificazione
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Tale qualificazione era motivata proprio dal fatto che la partecipazione del presunto responsabile all’istruttoria preprocessuale fosse meramente “episodica” e priva di norme che la rendessero effettiva. Inoltre, si trattava di una partecipazione che non sembrava in grado di contribuire in modo determinante alla formazione del provvedimento conclusivo della “fase preprocessuale” (il decreto di archiviazione o la citazione in giudizio)172.
La stessa distinzione cui si fatto cenno in ambito civilistico era stata operata secondo la medesima dogmatica con riferimento al modello penale, potendo parlarsi di “processo penale” soltanto a seguito dell’esercizio dell’azione. La fase precedente è stata spesso qualificata come un mero “procedimento”173, in cui non è possibile riscontrare la presenza di un giudice
terzo ed imparziale174, ma soltanto quella di un organo investigativo.
Tracce di questa impostazione sono state ravvisate dalla dottrina dal tenore letterale di talune disposizioni del codice di procedura penale: l’art. 312 c.p.p. consente l’applicazione provvisoria di misure di sicurezza in ogni stato e grado del “procedimento”, così come l’art. 316 c.p.p. che circoscrive l’applicazione della misura del sequestro conservativo penale alla sussistenza del “processo di merito”175.
Inoltre, la tesi della natura non giurisdizionale della fase preprocessuale trovava una conferma nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, che, pronunciatasi in più occasioni sulla natura del provvedimento di archiviazione, ha affermato che esso non avesse natura di pronuncia giurisdizionale, ma chiudesse un’attività istruttoria volta a verificare se sussistessero le condizioni per esercitare l’azione di danno176.
Nel quadro sopra descritto merita quindi di segnalarsi che il principio che ha informato la codificazione è stato “il giusto processo”, con tutte le possibili ricadute anche sulla fase anteriore al giudizio di responsabilità
contabile tra procedimento, giusto processo ed esigenze di riforma, in Riv. Corte conti, n. 5/6 2012, p. 618.
172Ivi, p. 24.
173 G.F.RICCI, Principi di diritto processuale generale, Torino, Giappichelli, 2001, p. 3.
174M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio innanzi alla Corte
dei Conti, Napoli, Editoriale Scientifica, 2009, p. 24.
175 Ibidem.
176 Corte Cost. sent. 27 luglio 1995, n.415, ed anche ord. Corte Cost. 6 luglio 2006, n. 261. La Consulta, inoltre, ha affermato la natura non giurisdizionale della fase ante causam per escludere la necessità di notificare l’istanza di proroga del termine al presunto responsabile, in tal senso, Corte Costituzionale, 4 dicembre 2002, n. 513, Considerato in diritto §§ 1-2.
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amministrativa che l’operatività a livello generale di detto principio può comportare.
Perché un ordinamento processuale sia conforme ai principi del giusto processo, esso deve presentare indefettibilmente le seguenti caratteristiche.
In primo luogo, un giusto processo deve essere “regolato dalla legge”: l’art. 111, 1° Cost. pone infatti una riserva di legge ai fini della determinazione delle sue modalità di svolgimento. Questa importante garanzia, tuttavia, non implica soltanto che esso non possa essere disciplinato da fonti regolamentari, ma che “il suo modus procedendi debba essere
previsto in norme generali ed astratte e non affidato ai poteri discrezionali del singolo giudice”177.
In secondo luogo, il processo deve svolgersi nel contraddittorio fra le parti: tale garanzia fondamentale implica che nessuno possa subire gli effetti di una sentenza senza aver potuto partecipare ad un processo per far valere le proprie ragioni dinanzi ad un giudice. Esso, tuttavia, va distinto dal diritto difesa (art. 24 Cost.): nel caso del processo contabile, infatti, il principio del contraddittorio “persegue lo scopo di porre l’interessato in una
contrapposizione dialettica con il pubblico ministero di fronte ad un giudice garante della terzietà e dell’imparzialità”; il diritto di difesa, diversamente, è
funzionale a proteggere gli interessi del presunto responsabile178.
Un’ulteriore declinazione del giusto processo, strettamente interconnesso al precedente, è che le parti siano in condizioni di parità. Infatti, non si avrebbe “contraddittorio” in senso tecnico laddove le parti non fossero in condizione di parità. Questo principio si configura come la proiezione, a livello processuale, del principio di eguaglianza: tuttavia, esso non significa “simmetrica identità di poteri e doveri processuali” fra le parti, ma piuttosto che le stesse debbano avere eguale opportunità di far valere le proprie ragioni innanzi ad un giudice179.
Inoltre, il processo deve svolgersi dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale: ciò significa che il giudice debba essere, sul piano ordinamentale, equidistante dalle posizioni e dalle istanze delle altri parti del processo, ma anche che questi, sul piano soggettivo, non debba essere condizionato da interessi o da preconcetti nella formazione del suo convincimento.
177 G. COSTANTINO, L’azione processuale contabile nell’assetto del giusto
processo, in Amm. e cont. Stato ed Enti pubbl., n. 1/2002, p.10.
178 R.PEPE, Il diritto di difesa fra vecchio e nuovo processo contabile, Padova, Cedam Woltars Kluwer, 2016, p. 125.
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Infine, l’art.111 Cost. stabilisce che la legge debba regolare la ragionevole durata del processo: l’esigenza di contenere la durata dei processi è condizione necessaria per la realizzazione della giustizia, poiché la giustizia tardivamente amministrata equivale ad un diniego di giustizia180.
Questi sono i contenuti del giusto processo che trovano applicazione anche al rito contabile in ragione della loro estensibilità ad “ogni
processo”181.
Con specifico riferimento al giudizio di responsabilità amministrativa , tuttavia, l’estensibilità di queste garanzie anche alla fase preprocessuale è stata ampiamente discussa dagli studiosi, in ragione della sua natura extragiurisdizionale.
Ciò ha portato ad un intenso dibattito dottrinale in ordine alle garanzie estensibili a questa fase: se parte dei commentatori riteneva che ciascun dettame del giusto processo trovasse applicazione anche alla fase preprocessuale182, diversamente, la maggior parte degli studiosi ha ritenuto
che nella fase preprocessuale il giusto processo non si estrinsecasse nella sua pienezza, dovendo trovare applicazione un numero più ristretto di garanzie.
All’interno di quest’ultimo orientamento dottrinale, alcuni studiosi hanno affermato ora l’applicabilità all’istruttoria preprocessuale soltanto delle garanzie derivanti dal diritto difesa (art. 24 Cost.)183, ora le garanzie proprie del procedimento amministrativo184.
In base ad una più recente prospettazione teorica, infine, nella fase preprocessuale avrebbero dovuto trovare applicazione “quanto più possibile” le garanzie contemplate per il processo185.
180 A.ODDI, Il giusto processo dinanzi alla Corte dei conti,Napoli, Jovene, 2010, p. 114.
181 Il problema dell’estensibilità al processo contabile del terzo e del quarto comma dell’art. 111 sarà invece oggetto di analisi nel prosieguo della trattazione (v.
infra § 5.3).
182 P.SANTORO, Il giusto processo contabile, in Foro Amm. C.d.S, 2002, pp. 556 e 585. L’A. precisa in modo particolare di estendere anche alla fase preprocessuale la garanzia del contraddittorio. ed anche A. ANGIULI, L'azione
processuale contabile nell'assetto del giusto processo, in Amm. e cont. di Stato e degli Enti pubblici, n. 1/2002, p.78.
183 M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio innanzi alla Corte dei conti, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008,. p.25
184 G. SALA, L’attività istruttoria del procuratore contabile alla ricerca di
regole tra (giusto) procedimento e (giusto) processo, in Dir. Proc. Amm., n.1/2011,
p. 443. L’A., in ragione della natura non processuale dell’attività del pubblico ministero contabile, si chiede se fosse applicabile alla Procura la disciplina dell’accesso amministrativo (art. 22 e ss. l. 241/90).
185 A.ODDI, Il “giusto processo” dinanzi alla Corte dei conti, Napoli, Jovene, 2010, p. 131.
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Secondo una prospettiva costituzionalmente orientata, si può ritenere che la fase preprocessuale dovrebbe articolarsi come un “giusto procedimento”, i cui contenuti sono in parte costituti da quelli dell’art. 111 Cost.186 ed in parte da quelli dell’art. 24 Cost.
In questi termini, un giusto procedimento è un procedimento “regolato dalle legge”: ciò significa che non possano essere lasciati indeterminati i modi di acquisizione delle prove187. Si pone quindi la necessità di una
predeterminazione in via legislativa dello svolgimento dell’istruttoria preprocessuale ed in particolare delle modalità di esercizio dei poteri investigativi del pubblico ministero contabile.
Inoltre, il principio del giusto procedimento implica anche l’operatività del principio del contraddittorio: a tal riguardo, tuttavia, si rende necessario operare un distinguo.
Il contraddittorio in fase preprocessuale non si configura necessariamente come il contraddittorio paritetico che tende oggi a connotare la fase contenziosa: esso può configurarsi anche come quella forma di contraddittorio “imperfetto” con cui il soggetto sottoposto a procedimento fa valere le proprie ragioni dinanzi all’autorità procedente.
In ragione della distinzione operata, si ritiene maggiormente opportuno ritenere una simile garanzia manifestazione del diritto di difesa (art. 24 Cost.) piuttosto che dell’art. 111, 2 co. Cost.. Quest’ultima disposizione, infatti, suggella a livello di fonti supreme il contraddittorio in senso tecnico, e cioè il contradittorio paritetico188.
Come il processo, anche il procedimento deve essere caratterizzato da una ragionevole durata, dal momento che i tempi di svolgimento della fase preprocessuale incidono, comunque, sui tempi di amministrazione della giustizia189.
186M.SFERRAZZA, L’attività istruttoria del pubblico ministero contabile tra
procedimento, giusto processo ed esigenze di riforma, in Rivista della Corte dei conti, n. 5/6 2012, p. 617, l’A. opera una disamina dell’operatività dei dettami del
giusto processo nella fase preprocessuale, arrivando ad escludere la realizzazione del principio del contraddittorio e della parità fra le parti.
187 M.SFERRAZZA, L’attività istruttoria del pubblico ministero contabile tra
procedimento, giusto processo ed esigenze di riforma, in Rivista della Corte dei conti, n. 5/6 2012, p. 617.
188 L’art. 111 Cost. dispone, infatti, che “Ogni processo si svolge nel
contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale”.
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Infine, il principio del giusto procedimento si arricchisce di ulteriori contenuti derivanti dal diritto di difesa (art. 24 Cost): allo stesso possono essere ricondotte un insieme vastissimo di garanzie, fra cui è possibile annoverare la garanzia della necessaria assistenza di un difensore a fronte del compimento di alcuni atti di indagine, il divieto di autoincriminazione, la facoltà di avere conoscenza degli atti presenti nel fascicolo istruttorio alla base della contestazione avanzata dalla pubblica accusa.
Alla luce delle indicate caratteristiche del giusto procedimento, si può affermare come la disciplina previgente dell’istruttoria preprocessuale risultasse alquanto carente di garanzie.
La fase preprocessuale si differenziava profondamente dal modello penale delle indagini preliminari per l’estrema laconicità della disciplina dei poteri istruttori del pubblico ministero contabile.
L’art. 5 co. 6 l. 19/94, infatti, si limitava a tipizzare una serie di mezzi di ricerca della prova in capo al pubblico ministero contabile, senza disciplinarne le modalità di esercizio.
Gli aspetti operativi delle indagini, diversamente, erano demandati alla discrezionalità del singolo procuratore: ne conseguiva che le modalità di conduzione dell’istruttoria predibattimentale potessero variare sensibilmente da Procura a Procura.
Risulta, dunque, evidente come la previgente istruttoria non fosse quindi un procedimento “regolato dalla legge” (art. 111 co. 1 Cost.)190.
Anche a seguito delle limitazione introdotte dall’art. 17 co. 30 ter della legge 102/2009 all’avvio dell’istruttoria contabile, l’attività di indagine del procuratore ha continuato ad essere sottratta ad ogni forma di sindacato di natura giurisdizionale.
L’estensione dei poteri investigativi del procuratore era dovuta non solo all’assenza di mezzi di impugnazione avverso le sue determinazioni, ma anche alla mancata previsione di un potere del giudice in sede dibattimentale di valutare la legittimità costituzionale e l’ammissibilità delle acquisizioni probatorie effettuate durante il procedimento.
In assenza di queste garanzie, la giurisprudenza contabile e, in un secondo momento, la Corte di Cassazione, hanno riconosciuto in via pretoria il potere del giudice contabile di effettuare un controllo sulla legittimità
190 M.OCCHIENA, Il procedimento preliminare al giudizio innanzi alla Corte
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costituzionale delle acquisizioni probatorie del pubblico ministero, in base ai parametri costituzionali costituiti dalla diritto di difesa (art.24 Cost.) e dai diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.), dalla libertà personale (art. 13 Cost.), dall’inviolabilità del domicilio (art. 14 Cost.) della segretezza della corrispondenza (art. 15 Cost.) e dal giusto processo (art. 111 Cost.).
Questo vaglio di compatibilità con il dettato costituzionale poteva assumere due forme: in primo luogo, esso poteva essere realizzato in fase preprocessuale attraverso la previsione di un controllo giudiziario nella fase
ante causam attraverso l’utilizzo dello strumento dell’istruzione preventiva,
disciplinato dall’art. 692 e ss. c.p.c..
Il giudice contabile ha, infatti, riconosciuto che un simile istituto non solo consentisse al ricorrente di ottenere una pronuncia positiva di ammissione del mezzo di prova, ma anche una “pronuncia negativa in ordine
agli strumenti di prova da effettuarsi, o (…) già posti in essere”191.
In tal modo, secondo la Corte, non veniva anticipato un giudizio sulla validità e regolarità della prova ai fini della dimostrazione della fondatezza della domanda giudiziale, ma esso era effettuato soltanto al fine di valutare l’utilizzabilità di uno strumento di prova e il rispetto dei diritti fondamentali dei soggetti destinatari dei provvedimenti istruttori.
In un secondo momento le Sezioni Unite della Cassazione, intervenendo sulla vicenda con una pronuncia sui limiti esterni della giurisdizione contabile (art. 111, 8° co. Cost.), avevano statuito, infatti, che il giudice contabile avesse il potere di dichiarare l’inammissibilità dei mezzi istruttori acquisiti in violazione del diritto di difesa e della menzionate prerogative fondamentali192.
L’introduzione di un simile sindacato permetteva, quindi, il venir meno della separatezza fra fase preprocessuale e fase processuale, permettendo al giudice di valutare l’utilizzabilità di uno strumento di prova raccolto nella fase preprocessuale, contribuendo a ridurre – se non eliminare del tutto- l’inquisitorietà di detto segmento procedurale.
Il procedimento di formazione della prova presentava tratti di spiccata incompatibilità con il dato costituzionale anche per la mancanza di una separazione fra la fase preprocessuale e la fase processuale: i più recenti orientamenti dottrinali193 e giurisprudenziali non ritengono estensibile al processo contabile il co. 4 dell’art. 111 Cost. e quindi il principio della
191 Corte conti, sez. Lazio, ord. 5 maggio 2008, n. 242, Considerato in diritto. 192 Cass. civ.,ss. uu., sent. 17 settembre 2010, n. 19700.
193 A.ODDI, Il “giusto processo” davanti alla Corte dei conti, Napoli, Jovene, 2010, p. 156.
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formazione della prova in ambito processuale. In base a questo principio le acquisizioni istruttorie della fase delle indagini preliminari non possono fare ingresso nel processo penale, se non a fronte delle circostanze contemplate all’art. 111, 5 co. Cost.
Prima della codificazione, la dottrina contabile ha a lungo invocato una revisione critica del sistema processuale: un assetto in cui non fosse prevista alcuna forma di controllo da parte del giudice, né alcun contraddittorio sulla formazione della prova irripetibile in fase dibattimentale non poteva che essere radicalmente incompatibile con lo spirito della novella costituzionale194.
La necessità dell’introduzione di un contraddittorio in fase preprocessuale si configurava come l’unica soluzione alla mancanza di un contraddittorio effettivo sulla prova in fase processuale .
Durante lo svolgimento dell’attività di indagine non vi quindi era alcuno spazio per un confronto dialettico con l’organo requirente: il contraddittorio avviato in conseguenza dell’emissione dell’invito era “incompleto, imperfetto e talvolta simbolico”195.
Anche il subprocedimento di controdeduzione, infatti, presentava un vistoso deficit di garanzie sul piano della partecipazione al procedimento e dei rimedi previsti contro le determinazioni in ordine al suo svolgimento.
Per quanto riguarda il primo aspetto, il pubblico ministero contabile non era tenuto a rivelare gli elementi di prova acquisiti nel corso della fase predibattimentale, in questo caso, tuttavia, la giurisprudenza già anteriormente all’entrata in vigore del codice aveva sancito la possibilità che il presunto responsabile potesse accedere ai documenti necessari ad integrare il contenuto dell’invito a dedurre196.
Con riferimento al secondo tema, la giurisprudenza negava che l’istanza di proroga del termine per l’emissione della citazione dovesse essere inoltrata al presunto responsabile ai fini dell’instaurazione del contraddittorio.
Per la dottrina, questa giustificazione trovava fondamento in una visione inquisitoria profondamente radicata nella magistratura contabile, che
194 In termini analoghi, S. PILATO, La formazione delle prove nei giudizi
innanzi alla Corte dei conti, in Rivista della Corte dei conti, n. 2/2002, p.344.
195 S.PILATO, La formazione delle prove nei giudizi innanzi alla Corte dei
conti. L’integrazione del rito contabile con il codice di procedura civile e con i principi del giusto processo, in Riv. Corte conti, n. 2/2002, p.327.
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poneva l’accento più sul ruolo ed i poteri del pubblico ministero che sulle prerogative del presunto responsabile197.
Alla stessa conclusione era pervenuta la giurisprudenza costituzionale in base ad un percorso argomentativo diverso: il carattere non giurisdizionale dell’istruttoria preprocessuale faceva sì che il presunto responsabile non assumesse la qualità di parte. Ne conseguiva che l’istanza di proroga non dovesse essere notificata a quest’ultimo198.
Infine, veniva negata la necessaria corrispondenza, sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, fra invito a dedurre e citazione. Il primo era concepito, infatti, come l’atto terminale della fase preprocessuale, connotata da tratti spiccatamente inquisitori, e non come l’atto iniziale della vicenda processuale. Ne derivava l’assoluta discrezionalità del procuratore nel determinare gli elementi fattuali della citazione199.
La fase preprocessuale previgente, infatti, risultava priva delle garanzie tipiche del processo penale
Le indagini, infatti, non solo erano condotte in assenza di un quadro normativo di riferimento, ma era anche sprovvisto di una qualsiasi forma di controllo giurisdizionale o di contraddittorio sull’attività dell’organo requirente.
L’istruttoria del pubblico ministero contabile era quindi rigidamente informata al sistema inquisitorio: l’attività del pubblico ministero non subiva alcuna preclusione, perché ciò avrebbe significato ostacolare “l’inquisitore” nell’accertamento della verità200.
Inoltre, non vi era alcuna forma di controllo giurisdizionale o di contraddittorio sull’archiviazione e la legge non predeterminava in alcun modo i tempi di svolgimento dell’istruttoria.
197 A.ODDI, Il “giusto processo” dinanzi alla Corte dei conti, Napoli, Jovene, 2010, p. 196.
198 Corte Costituzionale, 4 dicembre 2002, n. 513, Considerato in diritto §§ 1- 2.
199 A.ODDI, Il “giusto processo” dinanzi alla Corte dei conti, Napoli, Jovene, 2010, p. 197.
200 S.PILATO, La formazione delle prove nei giudizi innanzi la Corte dei conti.
L’integrazione del rito contabile con il codice di procedura civile e con i principi del giusto processo, in Riv. Corte conti, n. 2/2002, p. 326.
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Ma prima di tutto, essa risultava priva anche di quelle garanzie tipiche di ogni procedimento: il diritto al contraddittorio e l’accesso agli atti201.
Da quanto evidenziato emerge l’enorme distanza fra la fase preprocessuale previgente ed il modello astratto di giusto procedimento.
Il vistoso deficit di garanzie aveva portato la dottrina ad esprimere dei giudizi particolarmente severi nei confronti della previgente fase preprocessuale, tanto da arrivare ad affermare che la stessa “pare<va>