6 LA RINNOVAZIONE DELL’ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE ANTE RIFORMA ORLANDO
2.1 IL CASO DAN C MOLDAVIA
L’analisi delle pronunce europee in tema di overturning non può che condurre a soffermarsi sulla celebre sentenza Dan c. Moldavia238. Nel caso
di specie il preside di un liceo moldavo era accusato di aver percepito un compenso come corrispettivo per autorizzare il trasferimento di uno
236 Citazione dal dictum della sentenza: Corte EDU 10.02.2005, Graviano c. Italia
237 A. Macchia, Le novità in appello: rinnovazione dell’appello, concordato dei motivi, op cit, pag5 238 Corte EDU, III sez, 5.07.2011, Dan c. Moldavia
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studente nel suo istituto. Dopo essere stato assolto in prime cure a causa delle contraddizioni emerse dai racconti dei testimoni dell’accusa; fece seguito l’impugnazione del pubblico ministero e in grado di appello i testimoni dell’accusa furono ritenuti attendibili e coerenti; tuttavia tale valutazione fu svolta attraverso una valutazione di attendibilità non effettuata con una percezione diretta di tali testimonianze, ma con una mera rilettura dei verbali del dibattimento di primo grado. La Corte d’appello, quindi, condannò l’imputato rovesciando l’esito assolutorio del primo grado di giudizio. Il preside impugnò dapprima la sentenza della corte d’appello davanti alla Suprema corte di giustizia interna, la quale dichiarò inammissibile l’impugnazione, e successivamente si rivolse alla Corte europea denunciando una violazione dei canoni del giusto processo di cui all’articolo 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo.
In questo procedimento vi era una peculiarità che caratterizzava la fattispecie, opportunamente rilevata dalla Corte di Strasburgo: ovvero la presenza di un’unica e decisiva prova a carico del processo, id est la testimonianza della parte offesa asseritamente concussa239, per il resto
circondata da un insieme di prove indirette240.
Nel processo in questione il teste d’accusa non era stato mai sentito in contraddittorio; in quanto era stata esclusivamente letta la sua denuncia fatta alla Polizia. Il ricorrente lamentava appunto, presso la Corte di Strasburgo, che la condanna pervenuta dal giudice di seconda istanza si fosse concretizzata senza esaminare la persona offesa, pur avendone egli dimostrato la non credibilità, sotto vari profili. Dopo aver premesso che “le
modalità di applicazione dell’articolo 6 ai procedimenti davanti alle Corti d’Appello dipendono dalle particolari caratteristiche del procedimento in questione”, alla luce di tali descritte circostanze di fatto che nella pronuncia Dan si afferma che: “in linea di principio, chi ha la responsabilità di decidere sulla colpa o sull’innocenza di un accusato, dovrebbe avere la possibilità di
239 The Court notes that the main evidence against the applicant was the witness statements 240 P. Gaeta, Condanna in appello e rinnovazione del dibattimento, op cit, pag 2
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ascoltare personalmente il testimone in persona e stabilire la sua credibilità”.
Ciò si impone soprattutto in ragione del più generale e fondante principio in tema di prova dichiarativa, espresso dalla Corte di Strasburgo in più riprese241, secondo cui la prova scritta, proveniente dalla fase delle indagini,
non può fungere da fondamento per la condanna, allorquando è prova esclusiva («solely») o determinante («mainly»)242, poiché, in tal caso,
risulterebbe violata la norma di garanzia di cui all’art. 6, § 3, lett. d), Cedu. A quanto descritto si aggiunge, nella motivazione della sentenza, che “la
valutazione dell’attendibilità di un testimone è un compito complesso che generalmente non può essere eseguito mediante una semplice lettura243
delle sue parole verbalizzate”244245. Da ciò può evincersi che, seppur, quindi, una condanna emessa dal giudice d’appello, in riforma di una pronuncia assolutoria, non contrasti in linea astratta con i principi della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, tuttavia l’affermazione di responsabilità in sede di gravame, derivante da una diversa valutazione di attendibilità delle prove orali ritenute decisive, richiede, però, per essere rispettosa dell’art. 6 CEDU, l’esame diretto dei testimoni da parte del giudice d’appello246. Nello specifico, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo è
ferma sulla posizione che non costituisca una violazione dei canoni dell’equo processo l’ipotesi in cui il giudice di seconda istanza, nell’overturning di assoluzione, abbia proceduto all’esame diretto del testimone determinante. La Corte ha riconosciuto la tendenziale
241 Corte EDU, 20.09.1993 Saïdi c. Francia, Corte EDU, 27.02.2001, Lucà c. Italia, Corte EDU, 15.12.2001 Al Khawaja e Tahery c. Regno Unito e Corte Edu, 4.06.2013 Kostecki c. Polonia 242 Corte EDU, 20.11.1989, Kostovski c. Olanda. Quest’ultima si esprime sul concetto di prova determinante
243 mere reliance
244 Corte EDU,5.3.2013, Manolachi c. Romania, Corte EDU, 9.4.2013, Fleuras c. Romania
245 In merito alla necessaria valutazione diretta delle prove nelle ipotesi in cui la Corte esamini un caso in fatto e in diritto e compia una valutazione circa colpevolezza e condanna: Corte EDU,27.11.2007, Popovici c. Moldavia, Corte EDU, 28871/95, Costantinescu c. Romania, Corte EDU, 21.09.2010 Marcos Barrrios c. Spagna
246 I. Pardo, Nota critica sulla giurisprudenza della Corte Europea e della cassazione in tema di appello su decisione assolutoria, in Diritto.it, https://www.diritto.it/nota-critica-sulla- giurisprudenza-della-corte-europea-e-della-cassazione-in-tema-di-appello-su-decisione-
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obbligatorietà di una nuova escussione nella dialettica delle parti e dinnanzi al giudice competente per il giudizio, come requisito essenziale del giusto processo247. Su queste fondamenta si erge la condanna dei giudici di
Strasburgo alla Moldavia per violazione dell’articolo 6 § 1 della Convenzione EDU.
La ratio decidendi del principio è stata, in prima battuta, attribuita al riconoscimento della garanzia per l’imputato di potersi confrontare con il proprio accusatore: ovvero concretizzando l’esercizio del diritto alla difesa, mediante l’esperimento del diritto alla prova248. In termini più recenti si è
riconosciuto un ulteriore valore al suddetto principio: infatti è possibile attribuirne la veste di garanzia per l’accusato di essere giudicato sulla base di una valutazione “affidabile” dell’attendibilità delle dichiarazioni accusatorie249. L’affidabilità invocata nella valutazione dell’organo
giudicante può essere collegata “alla valenza euristica del metodo del
contraddittorio”250, così come “all’insostituibile apporto gnoseologico fornito dalla percezione diretta della prova”251.
Da rimarcare come la Corte europea abbia evocato, con la formula “in linea
di principio”, possibili eccezioni alla regola descritta. Con ciò ci si riferisce
unicamente alla situazione di impossibilità materiale quale possibile eccezione all’innovato regime di obbligatoria escussione in appello delle voci d’accusa. E’ rilevante in merito richiamare l’inciso “because, for
example, he or she has died”, ovvero le ipotesi di morte, così come è denso
di significato il richiamo alla persistente salvaguardia del diritto di non rispondere («in order to protect the right of the witness not to incriminate
247 A. Fiaschi, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello per riformare la condanna di primo grado, in Diritto penale e processo, 7.2015, pag 867
248 A. Fiaschi, la rinnovazione della prova dichiarativa in appello per riformare la condanna di primo grado, op cit, pag 867
249 S. Recchione, La prova dichiarativa cartolare al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Diritto penale contemporaneo, https://www.penalecontemporaneo.it/d/2246-la-prova- dichiarativa-cartolare-al-vaglio-della-corte-europea-dei-diritti-dell-uomo
250 C. Santoriello, Chi condanna esprime certezza, chi assolve può limitarsi a dubitare, in www.archiviopenale.it, 2014 n3, pag 4 e ss. P. Tonini, Il contraddittorio: diritto individuale e metodo di accertamento, in Diritto penale e processo, 2004,2000,1392
251 Tra le varie sentenze della Corte europea: Corte EDU, 4.12.2003, Milan c. Italia. In dottrina: A. Cignacco, Condanna in appello e giusto processo della Corte europea: tra indicazioni europee e incertezze italiane, in Diritto penale e processo, 2014, 5, pag 540
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him- or herself») per i coimputati di reato connesso e soggetti equiparati, al fine di citare le uniche deroghe previste dalla Corte all’altrimenti obbligo di rinnovare252.
I principi della succitata sentenza non sono il frutto di una giurisprudenza eversiva, ma piuttosto risalente nella tradizione della Corte 253. Tuttavia la
ricezione dei medesimi nell’ordinamento italiano ha avuto origine solo a partire da questo momento254.
Dall’impulso europeo deriva che “la celebrazione di giudizi di secondo grado
con controllo esclusivamente o prevalentemente cartolare (con la rinnovazione istruttoria ancora relegata ad ipotesi marginali discrezionalmente rimesse agli umori della Corte d’appello), al di fuori e senza tener conto dei parametri del giusto processo europeo, non può più essere intesa quale modulo standardizzato immodificabile”255.
Sembrerebbe doveroso, invece, applicare il meccanismo della rinnovazione integrale di tutti gli apporti dichiarativi a carico già acquisiti in primo grado, su istanza del p.m. impugnante o del Procuratore generale ovvero dell’imputato che ne abbia interesse. In caso contrario troverebbe applicazione l’innovativa regola di giudizio ad excludendum, in forza della quale il giudice di appello non possa ribaltare la sentenza di assoluzione emessa in prima battuta, senza avere puntualmente disposto la rinnovazione in contraddittorio della prova orale disponibile256.
Le decisioni 257della Corte europea che, sul punto, hanno fatto seguito alla
Dan c. Moldavia, ne hanno confermato la linea interpretativa già emersa: la Corte ritiene iniquo il processo che, in secondo grado, comporta la condanna dell'imputato sulla base della rivalutazione esclusivamente
252 A. Gaito,Verso una crisi evolutiva per il giudizio d’appello: l’Europa impone la riassunzione delle prove dichiarative, pag 3
quando il p.m. impugna l’assoluzione, in Archivio Penale 2012 n2, pag 3 253Corte EDU, Sez. Plen., 26.05.1988, Ekbatani v. Sweden
254 V. Aiuti, L’articolo 603 c.p.p. dopo Dan c. Moldavia: un casebook, in Giur.it.2016, f.4, pag 1002 e ss
255 A. Gaito, Verso una crisi evolutiva per il giudizio d’appello, op cit, pag 3 256 A. Gaito, op cit, pag 3
257 Corte EDU, III sez, 3.03.2013, Manolachi c. Romania e Corte EDU, III sez, 9.04.2013 Fleuras c. Romania
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cartolare della testimonianza, in assenza di diretta audizione dei testi. Le sentenze in analisi infatti, riguardavano entrambe ipotesi in cui la condanna del ricorrente era radicata su una diversa valutazione della attendibilità di testimonianze, che il giudice di prime cure aveva, contrariamente, ritenuto non sufficientemente credibili.
Il diritto dell'imputato a confrontarsi con la fonte delle accuse viene ricondotto a facoltà di criticare il testimone d'accusa di fronte ad ogni giudice, comprendendo perciò anche le Corti di secondo grado, purché abbia facoltà di pronunciare una sentenza di condanna. In un’ottica più ampia, può essere letto come diritto ad essere giudicati sulla base di una valutazione affidabile dell'attendibilità delle dichiarazioni accusatorie. Affidabilità che si ritiene garantita solo dalla percezione diretta dell' "evento testimonianza".258
Dal dictum della Corte è possibile estrapolare che il principio di oralità debba essere tutelato qualora siano contestualmente presenti due condizioni: invero l’organo giudicante debba avere pieni poteri, sia in fatto che in diritto nel valutare la responsabilità e che lo stesso intenda basare la condanna su quella specifica prova.
La puntuale attenzione che la Corte di Strasburgo affida al diritto previsto dall'art. 6 della Carta, nella sua declinazione di "garanzia della affidabilità
della valutazione giudiziale in ordine alla attendibilità della testimonianza" si
manifesta limpida nella pronuncia Flueras c. Romania: la Corte ritiene che tale diritto debba essere tutelato d'ufficio, prescindendo da un’eventuale attivazione della parte. Questa impostazione assunta dalla giurisprudenza europea è estremamente significativa e innovativa, visto che, nella maggioranza dei casi, la Corte di Strasburgo si dimostra particolarmente propensa a valorizzare i "cedimenti" di tutela dei diritti nascenti dal
258 S. Recchione, La prova dichiarativa cartolare al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Penale contemporaneo, https://www.penalecontemporaneo.it/d/2246-la-prova-dichiarativa- cartolare-al-vaglio-della-corte-europea-dei-diritti-dell-uomo
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consenso o semplice accettazione dell'imputato, in senso favorevole agli Stati.259260
Per mezzo delle attenzioni della Corte Europea il diritto previsto dall'art. 6 CEDU acquisisce anche il valore di diritto ad una affidabile valutazione della attendibilità, assicurabile solo ricorrendo ad una valutazione diretta della testimonianza fondamentale. Il rilievo che assume così il diritto dell’imputato ad essere condannato basandosi sull'audizione diretta dei testi, più che quello al confronto con le fonti d’accusa, valorizza l’ "evento testimonianza" come fatto complesso, composto da comunicazione verbale e extraverbale. Un evento che, qualora sia radice per la pronuncia di condanna, deve concretizzarsi alla presenza del giudice che, solamente ricorrendo alle descritte modalità, è in grado di saggiare la credibilità del testimone, considerando il flusso comunicativo nella sua interezza e complessità extraverbale261.