6 LA RINNOVAZIONE DELL’ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE ANTE RIFORMA ORLANDO
3.1 RIFLESSIONI (CRITICHE) IN MERITO ALL’ORIENTAMENTO DELLA SENTENZA MARCHETTA
La pronuncia in esame non ha riscosso particolare successo in dottrina. Questo perché, di certo, non poteva trovare condivisione da parte dei sostenitori delle sentenze Dasgupta508 e Patalano509, visto la diversa
soluzione proposta dalla più recente decisione510. A tal fine, va osservato
che in dottrina vi è stato chi ha ritenuto che la stessa “apra le porte ad una
serie di interrogativi e di rischi cui è difficile dare una risposta511”. Questo scetticismo deriva dalla presenza di molteplici aspetti che, della pronuncia della Seconda Sezione, non hanno pienamente convinto.
Tra le principali critiche mosse si espone che la sentenza in commento giunga ad approdi ermeneutici inaccettabili in quanto tale pronuncia512 si
505 G. Duculi, La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello dopo la riforma Orlando. Verso un “secondo-primo” giudizio di merito, op cit, pag 14
506 H. Belluta, Oltre Dasgupta o contro Dasgupta? Alle Sezioni Unite decidere se la rinnovazione è obbligatoria anche in caso di overturning da condanna a proscioglimento, op cit, pag 296 507 Corte Edu, 2005, n22978, Gäfgen c. Germania
508 Cass penale, Sez Un., 28.04.2016, Dasgupta, n27620, RV 267486 509 Cass penale, Sez Unite, 19.1.2017, n18620, Patalano, RV269786 510 Cass. Penale, II sez, 20.06.2017, n41571, Marchetta
511 G. Duculi, La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello dopo la riforma Orlando. Verso un “secondo-primo” giudizio di merito, op cit, pag 14
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fonda su un’interpretazione contra legem. Ciò in quanto l’opera riformatrice del Legislatore513, per lo meno in punto di rinnovazione dibattimentale514,
appare chiarissima e perciò non suscettibile di interpretazioni razionali o estensive: infatti al Giudice dell’appello deve essere riconosciuta piena discrezionalità nella scelta di rinnovare la prova, salvo il sopraggiungere dell’obbligo esclusivamente nel caso di overturning sfavorevole all’imputato. Premesso il ruolo del giudice, nell’essere indipendente da qualsiasi potere, è doveroso far menzione della sottoposizione alla legge, che gli è imposta soprattutto laddove quest’ultima offra chiarezza di applicazione515. E questa soggezione alla norma non si riscontra nella sentenza in esame, dove al contrario emerge la volontà dell’interprete, come ormai di costume nella prassi, di non sottostare, o piuttosto di sostituirsi, alla legge, la quale appare
quanto mai deviata rispetto al sistema costituzionale di organizzazione dei poteri pubblici516.
Inoltre la Seconda Sezione, per dare sostegno al principio dalla stessa espresso, richiama pronunce della Corte Edu celebrative del direct
assessment of the evidence, che, effettivamente, sembrano non escludere
la tesi promossa dal Giudice domestico517. Questa citazione rende, però,
doveroso il chiarimento in merito al ruolo del Giudice dei diritti dell’uomo, il quale non è un giudice del diritto, in quanto non competente a valutare la conformità del diritto interno alla Convenzione, ma bensì un giudice del fatto, dovendo verificare caso per caso se le circostanze di fatto abbiano condotto ad una violazione di alcuno dei diritti umani sanciti dalla Convenzione. Da questa puntualizzazione deriva che la Corte non si è mai occupata di casi di overturning favorevole all’imputato dal momento che nessuno se ne è mai doluto. Infatti nessun diritto umano potrebbe apparire violato nel caso di assoluzione in appello fondata sulla mera lettura del fascicolo del dibattimento. Perciò è possibile concludere che l’attività
513 Legge 23.06.2017, n103
514 Il comma 3 bis dell’articolo 603 c.p.p.
515 L. Roccataglia, La rinnovazione in appello dell’istruzione dibattimentale: la Cassazione demolisce i (pochi) approdi sicuri cui era giunta la Legge Orlando, op cit
516 L. Roccataglia, ibidem 517 Ibidem
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esegetica della Seconda Sezione non sia da ritenere più conforme alla Convenzione di quella formulata dalle Sezioni Unite e dal Legislatore. Soffermandosi, poi, non sul contenuto in sé del dictum della sentenza Marchetta, ma sul solo ritrovarsi in contrasto con una pronuncia, comunque recente, della stessa Corte a Sezioni Unite, porta a riflettere sull’effettivo rispetto del principio della nomofilachia. Quest’ultimo non può che apparire violato nel momento in cui una Sezione semplice si contrappone alla più autore decisione emessa dal vertice di legittimità. Ciò, non teorizzando l’assoluta impossibilità del giudice di contrapporsi al precedente, ma richiedendo la sussistenza di specifici presupposti affinché questo possa avvenire, ovvero l’opportunità, lasciata aperta dalla legge di formulare un’interpretazione difforme, l’essere il precedente di lunga data oppure non attuale all’evoluzione dell’ordinamento giuridico. Né il tenore letterale della disposizione riformata dalla legge Orlando, né l’attualità della sentenza Dasgupta, possono assurgere al ruolo di presupposti per la suddetta distonia interpretativa.
Allo stesso modo è confutabile la scelta di elevare la simmetria delle parti processuali a conditio sine qua non affinché possa essere garantita l’equità del processo: ciò perché il sistema processuale italiano è invece connotato da massima asimmetria518. A riprova di quanto sostenuto è emblematica la
traduzione in legge della formula in dubio pro reo, che testimonia un processo sbilanciato in favore dell’imputato: infatti qualora il giudice voglia assolvere è solo necessario il dubbio sulla colpevolezza, qualora voglia condannare, invece, occorre una prova lampante a carico.
E forse, proprio per questo, si legge un’eccessiva superficialità nell’aver equiparato due esiti decisori, quali condanna e assoluzione, distinti per presupposti e risultato. Da un lato, sembra più che corretto sostenere che, per superare il ragionevole dubbio sulla responsabilità dell’imputato e poter dunque condannare, si debba ulteriormente escutere in appello le prove decisive ed adottare una motivazione rafforzata a sostegno di un
518 L. Roccataglia, La rinnovazione in appello dell’istruzione dibattimentale: la Cassazione demolisce i (pochi) approdi sicuri cui era giunta la Legge Orlando, op cit
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ribaltamento assolutorio. Ciò si impone affinché si possa dirimere in modo
granitico ed inequivocabile519 il dubbio ragionevole che ha prodotto assoluzione in prime cure. Lo stesso non può dirsi per giungere in appello ad assoluzione, visto che non è richiesto di provare inequivocabilmente l’innocenza.
Si potrebbe altresì sostenere che, imponendosi la riassunzione anche in quest’ultime ipotesi, l’esito sarebbe scontato e, di conseguenza, la rinnovazione inutile: alla preesistenza di dubbi del giudice d’appello, emersi dalla sola lettura cartolare, non potrebbe fare seguito altro se non incertezze, lacune, imprecisioni e fisiologiche dimenticanze520, se considerato il decorso di una pluralità di anni dalle precedenti dichiarazioni. Addizionando così dubbi preesistenti e successivi, in rispetto del principio
in dubio pro reo, non potrebbe che essere pronunciata assoluzione. Anche
qualora tale somma non si concretizzasse, rimane difficile credere che la riassunzione sarebbe in grado di sanare le discrepanze emerse dalla sola valutazione cartolare del giudice ad quem.
Dopo aver evidenziato come in tali casi la rinnovazione possa apparire dannosa per il sistema, estendendo il meccanismo procedimentale per poi giungere agli stessi approdi della valutazione cartolare, è possibile, adesso, focalizzare l’attenzione all’altra faccia della medaglia. Infatti, dal quadro descritto ne deriverebbe una procrastinazione della fase d’appello, ma si tratterebbe comunque di un quid non lesivo per l’imputato, in quanto rivolto a fornire ancora più sostegno alle chance di proscioglimento. Tuttavia le dinamiche descritte potrebbero, allo stesso modo, anche essere particolarmente aleatorie per l’imputato. La perdita dei ricordi del testimone nonché gli inconvenienti fisiologici derivanti dal ricorso al contraddittorio nella formazione della prova dopo un precedente esame a distanza di molto tempo dalla prima testimonianza e dai fatti di reato ed anche dei condizionamenti involontari esercitati dalla lettura ed utilizzazione del
519 R. Dainelli, Overturning in appello – Obbligatorietà della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale e limiti del contraddittorio nella formazione della prova, op cit
520 R. Dainelli, Overturning in appello – Obbligatorietà della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale e limiti del contraddittorio nella formazione della prova, ibidem
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precedente verbale di prova o dall’esperienza della deposizione già resa, potrebbe condurre ad una falsificazione o alterazione del contenuto dei ricordi del testimone decisivo. Da qui la nascita di certezze, invero fittizie, che potrebbero essere da sostegno per affermare la responsabilità dell’imputato.
A ciò si aggiunge una prognosi in merito alla morfologia che dovrebbe così assumere l’appello, ponendo attenzione al rischio di incorrere in un secondo grado come “secondo-primo giudizio di merito521”: ciò con il derivante pericolo di un’incontrollabile dilazione delle tempistiche.
Appare perciò possibile prevedere che “l’epilogo di seconde cure prima o
poi rivendicherà una nuova forma di controllo, più ampia e penetrante dell’attuale ricorso per Cassazione, finendo per moltiplicare inopinatamente i gradi di giudizio”522. Da un punto di vista prettamente pratico, in aggiunta,
sarebbero presenti problemi strutturali, quali la mancanza nelle Corti d’appello di personale amministrativo, strumentazioni tecniche, spazi ad
hoc per fonti vulnerabili, assolutamente necessari alla luce di un nuovo
giudizio di merito fondato sull’assunzione orale ed immediata delle prove523.
Perciò, sempre in ottica futura, la possibile conseguenza potrebbe essere l’intensificazione dei filtri in appello, per mezzo di un più rigoroso rispetto del nuovo art. 581 c.p.p., snaturando il giudizio d’appello, bloccato sul nascere sia nella sua vocazione al controllo, sia nella funzione di nuovo giudizio. Per quanto, quindi, possa essere apprezzabile l’intento giurisprudenziale di infondere oralità all’appello, spetterà semmai al Legislatore, se ne condivide il pensiero, apportare tali cambiamenti. E si tratta di un problema la cui soluzione non può accontentare la totalità degli interessi in gioco. D’altronde la coperta è corta: non si possono contestualmente avere processi certi e in tempi brevi e perciò, di fronte all’impossibile, sembra più opportuno promuovere una soluzione compromissoria. Perciò estendere l’altrimenti
521 G. Duculi, La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello dopo la riforma Orlando. Verso un “secondo-primo” giudizio di merito, op cit, pag 15
522 H. Belluta, Oltre Dasgupta o contro Dasgupta? Alle Sezioni Unite decidere se la rinnovazione è obbligatoria anche in caso di overturning da condanna a proscioglimento, op cit, pag 297 523 G. Duculi, La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello dopo la riforma Orlando. Verso un “secondo-primo” giudizio di merito, ibidem
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valutazione cartolare solo qualora il rischio di un peggioramento si prospetti nei riguardi dell’imputato (seguendo così la dottrina Dasgupta).
3.2 NUOVAMENTE L’INTERVENTO DELLE SEZIONI UNITE SULLE