6 LA RINNOVAZIONE DELL’ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE ANTE RIFORMA ORLANDO
3.1 IL TIMIDO RECEPIMENTO DOMESTICO DEL PRINCIPIO DI DIRITTO ESPRESSO DALLA SENTENZA DAN C MOLDAVIA
La pronuncia europea Dan c. Moldavia ha prodotto un notevole impatto sul dibattito interno interessante la materia della rinnovazione istruttoria, avendo formato una nuova prospettiva produttiva di un diverso approccio nella concezione della disciplina del giudizio di secondo grado. In tal modo
330 Posizione tra le altre condivisa da: Cass penale, II sez, 22.09.2015, n 41736
331 P. Ferrua, Carenze ed eccessi di garanzia nel diritto di difesa dell’imputato, in Riv.dir.proc.,2013,
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“l’evoluzione del rito si è evidenziata sul terreno meno prevedibile, quello
della rinnovazione probatoria”333.
Alla luce delle nuove prospettive tratteggiate dalla pronuncia sovranazionale, la giurisprudenza nazionale si è interrogata sull’opportunità di varcare gli “angusti limiti” della rinnovazione: un intervento la cui conseguenza avrebbe avuto una portata epocale e radicale, dato che si sarebbe manifestata l’inversione del rapporto regola-eccezione dell’istituto di cui all’art 603 c.p.p., in quanto sarebbe venuta meno l’essenza di rimedio straordinario descritta dall’articolo. Tale siffatta rivoluzione avrebbe nondimeno mutato la fisionomia complessiva dell’appello, che avrebbe acquisito canoni squisitamente accusatori, abbandonando i toni inquisitori che invece sono propri di un procedimento tradizionalmente cartolare334.
Questo fervente dibattito ha portato ad un atteggiamento ondivago nei riguardi del possibile adattamento al principio espresso in Dan c. Moldavia: da una prima fase di automatico accoglimento della posizione assunta dalla giurisprudenza europea335, si è passati ad un approccio più riflessivo,
produttivo talvolta di decisione allineate al principio convenzionale così come talvolta critiche.
Una tappa rilevante nel percorso nazionale di conformazione al dictum strasburghese è stata segnata da quelle pronunce che hanno escluso la sussistenza di incompatibilità tra l’articolo 603 c.p.p. e il principio convenzionale. Nello specifico la Corte di cassazione336 si è espressa in medias res, nel momento in cui è stata eccepita la questione di legittimità
costituzionale per contrasto con l’art 117 e 6 Cedu: la denuncia presentata era rivolta a sottolineare l’incompatibilità dell’articolo 603 c.p.p. nella parte in cui non prevedeva la necessaria nuova escussione del testimone, già avvenuta in primo grado, qualora il giudice intendesse rivalutare
333 G. Spangher, Prefazione, in AA.VV., La prova nel giudizio di appello, Torino, 2014
334 A. Fiaschi, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello per riformare la condanna di
primo grado, op cit, pag 869
335 Tra le pronunce in linea al dictum europeo: Cass penale, VI sez, 26.02.2013, Caboni, n16566, in
C.E.D. Cass, n254623
336 Cass penale, V sez, 5.07.2012, Luperi, n38085, in C.E.D Cass, n253543, ovvero la prima sentenza
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l’attendibilità della prova, al fine di condannare per la prima volta in appello. La Corte di legittimità non ha accolto la richiesta presentatale, riscontrando, di contro, margini di conformità tra la disciplina della rinnovazione interna e il principio convenzionale espresso dalla Dan c. Moldavia. Tale affermazione si fonda su un’interpretazione restrittiva del principio espresso dalla Corte europea: infatti secondo l’impostazione domestica la Corte dei diritti dell’uomo aveva sì riconosciuto l’obbligo di rinnovazione, ma solo alla contestuale presenza della “decisività” ai fini dell’accertamento di responsabilità e della necessaria rivalutazione dell’attendibilità della prova negata in primo grado. Invero la Corte pone l’accento sulla distinzione tra interpretazione delle dichiarazioni e effettiva rivalutazione, ove solo quest’ultima necessita del diretto contatto con la fonte, in quanto la prima attività si svolge sul solo solo contenuto delle dichiarazioni. Concludendo il proprio ragionamento, la Suprema corte ha sancito l’obbligo di rinnovazione della prova qualora il giudice intenda procedere ad un nuovo apprezzamento per ribaltare una pronuncia assolutoria, da cui è possibile dedurre che la doverosità non sussista invece a carte invertite, ovvero assolvendo per la prima volta in seconde cure basandosi sul medesimo compendio probatorio337. Si tratta di un ragionamento che fa leva su quanto
poi statuito da una ulteriore - e già analizzata - pronuncia della Corte nomifilattica338 in merito ai cardini del ragionevole dubbio, consacrativa del
principio “l’assoluzione non presuppone la certezza dell’innocenza, ma la
mera non certezza della colpevolezza”. Quindi la sentenza individua tanto,
in positivo, i casi in cui la rinnovazione del dibattimento deve essere considerata obbligatoria alla luce di quanto indicato dalla giurisprudenza europea, tanto quanto, in negativo, i casi in cui la condanna in appello non preceduta da rinnovazione rispetta invece il rigido canone convenzionale339.
337 A. Fiaschi, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello per riformare la condanna di
primo grado, op cit, pag 870
338 Cass penale, III sez, 27.09.2012, n42007, in Cass Pen, 2013
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La sentenza Luperi340 ha svolto un ruolo di primo piano nell’iter di
adattamento dell’ordinamento italiano: nella fase dal 2011 al 2013 si sono infatti alternate pronunce che o confermavano lo schema che, per la prima volta, ha trovato origine con il caso Luperi o schemi parzialmente o totalmente distinti. In seguito, dal 2013 il c.d. “schema Luperi” si è consolidato, tanto che è stato anche, parzialmente, seguito dalle Sezioni Unite con la sentenza Dasgupta341.
Tale visione restrittiva del principio europeo è inoltre condivisa dalla puntualizzazione della Corte di legittimità nel caso Caboni342, che subordina
la rinnovata escussione della prova dichiarativa solamente qualora la nuova valutazione sia in contrasto con la precedente, in riferimento alla sola attendibilità intrinseca. Un concetto, questo, che valorizza un apprezzamento della prova composto anche dalla valutazione dell’atteggiamento del teste e dall’informazioni extraverbali, non attribuendo invece pari rilievo alla nuova valutazione dell’attendibilità estrinseca, che di contro potrà benissimo avvenire ex actis.
Secondo le convinzioni della Corte, la condizione necessaria che consente di condannare per la prima volta in appello risiede nell’obbligo di motivazione rinforzata. E’ perciò richiesto alla Corte di merito di indicare se la diversa decisione sia conseguenza di una valutazione alternativa del medesimo materiale probatorio o invece di specifici errori logici o fattuali riscontrati nella pronuncia di primo grado343.
Un concetto ricavabile dal caso Caboni, tra l’altro in linea con la sentenza Luperi, risiede nella diversa lettura data ai canoni della giurisprudenza europea, tale che la rinnovazione sia doverosa ‘‘laddove la prova essenziale
consista in una o più prove orali che il primo giudice abbia ritenuto, dopo averle personalmente raccolte, non attendibili’’. Perciò il giudice ad quem
‘‘per disporre condanna non può procedere ad un diverso apprezzamento
340 Cass penale, V sez, 5.07.2012, Luperi, n38085, in C.E.D Cass, n253543 341 Cass penale, Sez Un, 28.04.2016, n47015, Dasgupta.
342 Cass penale, VI sez, 12.04.2013, n16566, in Dir. Pen. Proc., 2014
343 V.Comi, Il commento alla sentenza Cass pen, III sez, 12.04.2013, Caboni, n16566, op cit, pag
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della medesima prova sulla sola base della lettura dei verbali ma è tenuto a raccogliere nuovamente la prova innanzi a sé per poter operare una adeguata valutazione di attendibilità, salvo possibili casi particolari. Si tratta, comunque, di una questione di attendibilità intrinseca’’.
Nel dictum della Corte è presente il concetto di essenzialità, che non appare comunque diverso dal criterio di decisività precedentemente espresso344,
mentre distinto è il confine presentato per l’obbligo di rinnovazione, limitato alle sole ipotesi di rivalutazione dell’attendibilità intrinseca di una testimonianza che in primo grado era stata ritenuta inattendibile e che, in secondo, viene invece ritenuta credibile. Da tale angolo visuale, il vizio generato dal difetto di riassunzione, previsto nella sentenza Dan c. Moldavia, si verificherebbe nelle sole ipotesi in cui il giudice d’appello formuli un giudizio di attendibilità intrinseca, sostituendo la propria valutazione cartolare alla valutazione diretta del giudice di primo grado. Non andrebbe però ad intaccare l’eventualità in cui questa rivalutazione consista nella correzione di un travisamento della prova, ovvero nel caso in cui il giudice di primo grado abbia ritenuto falsa una testimonianza poiché negava una circostanza erroneamente ritenuta vera, dal momento che l’ipotesi descritta può ricomprendersi nei casi particolari.
Anche in questa sentenza si legge lo sforzo di indicare la doverosità in negativo. Nelle eccezioni rientrano i casi di ‘‘morte, incapacità, irreperibilità’’ del testimone e le ipotesi in cui la diversa ricostruzione dei fatti in appello non deriva da una distonia nella valutazione dell’attendibilità intrinseca di un testimone inattendibile ma ‘‘è conseguenza di diverso apprezzamento o
mancato apprezzamento di altri elementi probatori’; ne consegue che, in tal
caso, la condanna non preceduta da rinnovazione è da considerarsi rispettosa dei canoni europei345.
Per mezzo di questa lettura si instaura, nella prassi, una difficile contrapposizione tra la rivalutazione dell’‘‘attendibilità intrinseca’’, che tendenzialmente dovrebbe essere sempre preceduta dalla rinnovazione, e
344Cass penale, V sez, 5.07.2012, Luperi, n38085, in C.E.D Cass, n253543
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la rivalutazione dell’‘‘attendibilità estrinseca’’, che invece potrebbe essere condotta ex actis346.
Per mezzo della sentenza Caboni347, quindi, la Corte di legittimità compie
un’apertura da considerarsi ancora troppo timida e allo stesso modo non perfettamente in sintonia con i principi della Corte europea. Invero le resistenze appaiono ancora eccessive, dal momento che si ritiene sufficiente la lettura dei verbali delle testimonianze raccolte in primo grado, al fine di ribaltare una pronuncia assolutoria di prime cure348.
Un’importante svolta rispetto all’arresto giurisprudenziale espresso dalle sentenze Luperi e Caboni si verifica nel 2014, per mezzo di una pronuncia349 che estende la rinnovazione istruttoria della prova dichiarativa
ai casi di ribaltamento di una sentenza di condanna. Infatti in precedenza era condivisa la tendenza di confinare la riassunzione della prova orale al solo overturning di pronunce liberatorie. La Corte di cassazione si serve, nel comporre il dictum innovativo, di una lettura estensiva dei confini della rinnovazione in appello fissati dalla Dan c. Moldavia, valorizzando l’immediatezza del processo: sarebbe quindi possibile applicare il principio convenzionale anche laddove il diverso apprezzamento conduca ad assoluzione.
Il ragionamento sul quale tale revirement è eretto si fonda sulla seguente premessa: il giudice ad quem per poter giungere ad un giudizio di condanna deve nuovamente raccogliere le prove orali essenziali, al fine di operare un’adeguata valutazione di attendibilità delle prove che il giudice a quo ha invece ritenuto inattendibili. Dalla medesima ha dedotto che tale principio, espressivo del principio di immediatezza del processo, può essere applicato anche qualora il diverso giudizio di attendibilità conduca ad assoluzione. La Corte di legittimità ha così esaltato, a partire dagli insegnamenti e moniti
346 V. Aiuti, L’art 603 c.p.p. dopo Dan c. Moldavia: un casebook, op cit, pag 1008
347 Cass penale, II sez, 12.04.2013, Caboni, n16566 348 V. Comi, Il commento, op cit, pag 195
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della sentenza Dan, il valore dei canoni di oralità e immediatezza, funzionali alla correttezza della decisione350.
Quindi sarebbe possibile riconoscere una corrispondenza biunivoca tra rinnovazione e ribaltamento senza che il tenore della sentenza ribaltata possa giocare un ruolo rilevante. Laddove debba essere rivalutata una prova orale, sul cui giudizio di attendibilità si basi la sentenza impugnata, il rispetto di oralità e immediatezza impone sempre una nuova riassunzione. Da tale angolo visuale si può sostenere che “oralità e immediatezza
debbano tendere anche in appello a presidiare un iter funzionale ad una corretta ricostruzione dei fatti, laddove il giudice debba operare una completa rivalutazione della colpevolezza”351. Seppur l’applicazione del principio del ragionevole dubbio richiederebbe la sola confutazione di una prova determinante per poter pronunciare assoluzione, il rispetto della correttezza della decisione impone il contatto diretto con la prova, prescindendo dalla natura della pronuncia.
Interrogandosi sui margini di compatibilità della suddetta interpretazione alla luce di una valutazione sistematica, deve indicarsi che il canone di immediatezza non trova fondamento nella Carta costituzionale352 e
nemmeno vi sono norme che ne esplicitino l’operatività in appello, tuttavia non si ritiene che possa risultare incompatibile con un ordinamento processuale che “a tal principio è tendenzialmente informato”353. E’ inoltre doveroso sostenere che il diritto all’assunzione della prova non sia privo di raccordi costituzionali, atteso che nel valorizzare il diritto alla prova, senza distinzione tra i vari gradi, si attua il disposto costituzionale di cui al 3 comma del 111 Cost.
Questa pronuncia, però, a ben vedere ha una portata meno innovativa di quanto potrebbe altrimenti esserle attribuita prima facie. Invero la
350 C. Scaccianoce, Ancora in tema di rinnovazione della prova orale in appello, in Arch. Pen, 2014, n 3-5
351A. Fiaschi, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello per riformare la condanna di primo
grado, op cit, pag871
352 D. Chinnici, L’immediatezza nel processo penale, Giuffrè, Milano, 2005, pag 9 ss
353 S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla luce della CEDU, op cit, pag
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Cassazione ha prudentemente introdotto l’argomento di censura all’interno della più estesa riflessione sull’erronea valutazione della prova ed ha enunciato l’estensione dei confini applicati del principio europeo solo in via potenziale354. Gli effetti di questo atteggiamento non hanno compromesso
la discrezionalità del giudice ad quem nel valutare la necessità della rinnovazione istruttoria, come invece era logico attendersi. Invero l’iter processuale volto al ribaltamento della condanna prime facie in appello non è risultato concretamente “imbrigliato”355.
Non è però nemmeno da sminuire l’apporto quantunque significativo della pronuncia in questione, dal momento che ha mosso rilevanti passi per l’estensione della rinnovazione a casi ulteriori: nello specifico, ciò si è verificato in relazione a casi in cui l’attendibilità intrinseca del testimone principale affermata in primo grado sia diversamente considerata in appello. Infatti la stessa, valorizzando l’immediatezza, esalta “la funzione cognitiva
del giudice d’appello”.356
3.2 LA GIURISPRUDENZA NAZIONALE SULLA RINNOVAZIONE: LE