L’INCERTEZZA DEL VALORE DELL’INTERVENTO

Il meccanismo che la Corte di cassazione ha definito con la sentenza Dasgupta lascia aperti alcuni quesiti, tra i quali i confini da riconoscere alla prova dichiarativa qualificabile come “decisiva”.

Il parametro richiamato rimanda ad un parallelismo con le prove “determinanti” previste a livello europeo per promuovere diretta valutazione, nella volontà di trasporre nell’ ordinamento nazionale un meccanismo sovranazionale, sottoposto però, intra moenia, ad interpretazioni restrittive confermate dalle Sezioni Unite.

Questa perplessità nasce dalle ipotesi di non diversa rivalutazione in sé delle prove tra giudice di prime e di seconde cure, ma che acquisiscono significato risolutivo ai fini dell’affermazione di responsabilità nella combinazione con altre fonti di prova: da ciò si potrebbe dedurre una

387 _{Non consentire di azionare la corte di legittimità sulla base della lettera c) dell’art606 per} inosservanza delle norme processuali.

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rinnovazione funzionale alla sola rivalutazione di attendibilità intrinseca della prova dichiarativa, non invece dal versante estrinseco388_.Questa

soluzione può essere criticata in ragione della connessione tra i due profili dell’attendibilità, propendendo per la promozione della rinnovazione per il solo fatto che la prova dichiarativa sia assunta dal giudice a fondamento della condanna389_.

Da un lato, l’impostazione fatta propria dalle Sezioni Unite appare il risultato inevitabile di una scelta interpretativa conforme: ciò si può desumere dal fatto che la sola rilevanza richiesta nei casi del secondo comma dell’art603 c.p.p., non è di per sé sufficiente come presupposto nell’ipotesi del primo e terzo comma, che restano invece legate ad una circostanza di “necessarietà”390_.

Dall’altro, l’adeguamento esegetico, seppur anche un po’ forzato, rappresentava la soluzione più opportuna per fronteggiare un’emergenza, senza rimettere la questione alla Corte Costituzionale, quando alle porte vi era la formulazione di un intervento di riforma391_.

Il dubbio circa la stabilità della soluzione prospettata dalla Corte di cassazione può essere sottolineato anche alla luce dell’intervento del legislatore, che, con l’inserimento del nuovo comma 3 bis392 _{dell’art.603}

c.p.p., non menziona la “decisività” quale condizione per promuovere rinnovazione di prova dichiarativa su appello del pubblico ministero avverso una sentenza di proscioglimento.

Nell’analisi dottrinale della sentenza a Sezioni Unite393 _{emergono ulteriori}

spunti critici: questi sono rintracciabili nell’estensione dei meccanismi di rinnovazione rivolti a tutti i dichiaranti, dove non rileva la figura di teste in

388_{Cass. Penale, IV sez,.26.2.2013, Morzenti, in Dir pen. proc., 2014, pag191 a sostegno} dell’orientamento giurisprudenziale riferito alla sola valutazione di attendibilità intrinseca. 389 _{Vedi: E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e processo equo (art6 cedu): fisiologia e} patologia secondo le sezioni unite, op cit, pag 5

390 _{Si allude alle formule del 1 e 3 comma dell’articolo 603 c.p.p: “non essere in grado di decidere} allo stato degli atti” e “all’assoluta necessità”.

391 _{La c.d. Riforma Orlando: legge 23.06.2017, n103}

392 _{Legge 23.06.2017, n. 103, introduttiva del nuovo comma dell’articolo 603}

393 _{Vedi: A. Macchia, Le novità in appello: rinnovazione dell’appello, concordato sui motivi, in} Diritto penale contemporaneo, https://www.penalecontemporaneo.it/upload/1544- macchia2017b.pdf pag 7

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questione, sia egli un teste assistito o una delle altre figure presenti nell’ ormai quasi incontrollabile novero di soggetti ivi rientranti. Ciò appare paradossale vista la necessaria scissione tra le varie tipologie di dichiarazioni: essendo presenti talune figure a cui è attribuita per presunzione legale minore credibilità, testimoniata dal necessario supporto richiesto per il rinvio al 3 comma dell’articolo 192 c.p.p., dove si presume che solamente il giudice per mezzo della rinnovazione possa verificare l’attendibilità dell’esame condotto in primo grado. Il secondo interrogativo sorge dall’analoga disciplina che debba considerarsi estesa anche a quel

“letto di Procuste”394_{di prove previste in abbreviato, oggetto di}

puntualizzazione nella sentenza Patalano395 _{. La metamorfosi di un giudizio}

caratterizzato da cartolarità e dalla decisione “allo stato degli atti”, in un appello che si articola su oralità e contraddittorio, mossa da un’esigenza dell’organo giudicante e non da impulso di parte, si impone ogni volta che il giudice del gravame non condivida le valutazioni in termini di credibilità formulate dal dichiarante con il pensiero espresso in primo grado. L’estensione del giudizio abbreviato, generata da diverse finalità, ne compromette la natura di rito a prova contratta, con le dovute perplessità che ne derivano. Il tutto, con l’ulteriore singolarità rappresentata dal fatto che, mentre il primo giudice può aver formulato la valutazione del dichiarante ex actis, il giudice d’appello, qualora non si allinei all’analisi, dovrà escutere personalmente il teste, promuovendo un esame connotato da un quid pluris, mancante in prima battuta.

L’ultimo elemento di scontro della suddetta lettura può rintracciarsi, in via prevalente, nel contesto del giudizio abbreviato. Il magistrato ad quem che intende compiere overtourning sulla base della diversa credibilità attribuita alle dichiarazioni del teste, è posto nella condizione in cui non può richiedere rinnovazione senza che le parti possano da tale azione recepire il suo convincimento. Si tratta di una manifestazione ancora più palese in un rito come l’abbreviato, che altrimenti, escluderebbe rinnovazione

394 _{Vedi: A. Macchia,Le novità in appello: rinnovazione dell’appello, concordato sui motivi, op cit,} pag 7

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istruttoria. Da ciò ne deriva un punto delicato: infatti potrebbe essere compromessa la terzietà e l’agire senza pregiudizio che si richiedono al magistrato. Per eludere tale percezione per le parti, sarebbe necessario avvalersi di un’ordinanza camuffata, dalla quale nulla possa essere evinto in merito alle convinzioni del giudice. Ciò risulterebbe di complessa attuazione nei casi in cui l’appello sia promosso dal ricorso del Pubblico Ministero avverso un proscioglimento e il giudice ad quem, avvalendosi della rinnovazione, possa attestare un dubbio circa le risultanze del compendio probatorio di primo grado e abbia facoltà di porsi nelle condizioni di ribaltare eventualmente la sentenza.

Ulteriore incertezza derivante dalla sentenza Dasgupta può ricondursi agli aspetti patologici: sulla tematica del regime di rilevazione del vizio.

Non è, però, in discussione la scelta del vizio di motivazione in qualità di rimedio: non appare infatti opportuno il rimando alla lettera c) dell’articolo 606 c.p.p., in quanto non si riscontrano inosservanze di norme processuali stabilite a pena di nullità o inutilizzabilità, e questo nemmeno a seguito dell’entrata in vigore del nuovo comma del 603 c.p.p.. Mentre genera perplessità il regime di rilevazione del vizio396_{: la parte è tenuta ad eccepire}

il vizio di motivazione, seppur sgravata dal censurare inosservanza dell’articolo 6 Cedu, e la mancata richiesta del ricorrente esclude la cognizione del giudice di legittimità.

Questa pronuncia finisce per non chiarire il dubbio originario: ovvero se il magistrato possa o meno rilevare d’ufficio il vizio di mancata rinnovazione. Se, nella pratica, si può facilmente dedurre la predisposizione di un puntuale intervento da parte del condannato per la prima volta in appello, così come prospettato dalle Sezioni Unite, si pone il problema ogni volta che il ricorso non censurerà opportunamente l’errata valutazione della prova, lasciando insoluto il vizio.

Così il meccanismo virtuoso predisposto a livello europeo, operante ex

officio in termini obbligatori, è compresso di fronte al giudice di legittimità,

396 _{Vedi: E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e processo equo (art6 cedu): fisiologia e} patologia secondo le sezioni unite, op cit, pag 6

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per il limite del devolutum che affligge la Corte, diversamente dal giudice d’appello.

Ampliare i poteri cognitivi officiosi della Cassazione avrebbe richiesto un’interpretazione convenzionalmente conforme in ordine al secondo comma dell’articolo 609 c.p.p.397_{, consentendo alla Corte di rilevare la}

mancata rinnovazione in appello anche in assenza dell’impulso di parte, per la violazione del dettato dell’articolo 6 cedu.

La mancata presa di posizione della Cassazione sul punto appare giustificata dalla natura sistematica del quesito, non potendo i giudici promuovere un intervento organico di riforma che rientra invece nelle schiere della competenza del Legislatore398_.

3.6 I DUBBI PERMANGONO A SEGUITO DELLA SENTENZA