6 LA RINNOVAZIONE DELL’ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE ANTE RIFORMA ORLANDO
3.6 I DUBBI PERMANGONO A SEGUITO DELLA SENTENZA DASGUPTA: LA 47015 DEL
Dopo che le Sezioni Unite con la sentenza Dasgupta avevano chiarito la disciplina richiesta per la formazione del compendio probatorio in appello, è emerso un nuovo dubbio connesso alla querelle, che ha portato all’emissione di una nuova decisione sul punto 399.
La tematica oggetto di analisi è sempre riferibile alla rinnovazione istruttoria in appello, ma pone l’accento esclusivamente alle ipotesi di appello post istaurazione di un abbreviato non condizionato di prime cure. La materia aveva già ottenuto attenzione a livello giurisprudenziale europeo, dove, anche attualmente, ha rilievo prevalente l’orientamento garantista400. Da
parte dei giudici nazionali nel caso in questione, ha prevalso tutt’altra impostazione. Infatti, dopo che il magistrato dell’udienza preliminare in
397 La corte decide altresi le questioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo e quelle che sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello.
398 Vedi E. Lorenzetto, op cit, pag 7
399 Cass.penale, II sez., ord 28.10.2016, n47015
400 Vedi: Corte edu, 24.11.1986, caso Unterpertinger c. Austria, in qualità di sentenza capostipite dell’orientamento consolidato a livello europeo.
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qualità di giudice per l’abbreviato ha pronunciato assoluzione, avendo qualificato come inattendibili le dichiarazioni rese della persona offesa, in seconde cure la Corte ha condannato l’imputato sulla base delle stesse dichiarazioni, ritenute attendibili senza però procedere a rinnovazione. L’iter motivazionale della sentenza abbraccia in larga parte le argomentazioni della Corte di cassazione formulate in precedenza sulla tematica401, confermando la procedura del 603 c.p.p. come regola per
l’overturning di sentenze assolutorie, allineandosi a chi per primo ha ribadito questo percorso: la corte di Strasburgo.
L’adesione si può registrare anche in relazione agli aspetti patologici, ovvero nella conferma del vizio di motivazione nella veste di chiave d’accesso per ricorrere ad un giudizio di legittimità.
Un elemento di discordia è invece rintracciabile nel generale richiamo, che nella sentenza Dasgupta le Sezioni unite hanno fatto proprio, ad oralità della prova e immediatezza della relativa formazione, come canone del nostro modello processuale. Nella maggioranza dei casi ciò può dirsi consolidato, a maggior ragione come la Corte ha chiarito, in ipotesi di condanna per la prima volta in appello, dove solo il rispetto di immediatezza e oralità può evitare il manifestarsi di un vizio di motivazione. Tuttavia in dinamiche quali quelle previste nel giudizio abbreviato possono emergere talune perplessità, in quanto è volontariamente prevista rinuncia all’immediatezza. L’oggetto di contestazione nell’ordinanza di rimessione402, risiede nella
certezza di far sorgere l’obbligo di rinnovare a seguito di assoluzione nel primo grado di abbreviato, basata su valutazione di prove dichiarative ritenute decisive dal primo giudice e messe in discussione dal pubblico ministero appellante. Il cuore del dibattito risiede sull’esistenza o meno per il giudice di secondo grado dell’obbligo di riassumere, prescindendo dal fatto che gli apporti cognitivi di primo grado derivino da atti di indagine o da integrazione probatoria.
401 Cass. penale, Sezioni Unite, 28.04.2016, Dasgupta, n27620, RV 267486 402 Cass.Penale, II sez., ord 28.10.2016, n47015
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Se, come riconosciuto dalle Sezioni Unite, l’eco del ragionevole dubbio avesse generalissima portata, non sarebbe consentito condannare in appello senza assunzione diretta delle fonti decisive, e soprattutto sarebbe
delegittimata qualsiasi condanna che non trovi fondamento
nell’immediatezza. Da tale angolo visuale, qualora l’immediatezza sia concepita alla stregua di un valore da preservare, in quanto rappresenti il
modus operandi più esaustivo per la percezione dei fatti da parte
magistrato, il risultato ottenuto in prime cure risulterebbe del tutto irrilevante: infatti, sarebbe sempre necessario rispettare l’oralità in caso di rinnovazione probatoria. Oralità e immediatezza in appello sarebbero così connesse alla prospettiva di ribaltare l’epilogo decisionale di primo grado, al di là delle ipotesi di overturning di sentenze liberatorie. Tuttavia, per l’impostazione assunta della Sezioni Unite, l’esito della pronuncia di primo grado condiziona le dinamiche istruttorie: si imporrebbe rinnovazione orale solo se il ragionevole dubbio non fosse superato in primo grado.403.
La più recente pronuncia si trova in linea con l’orientamento seguito dalla terza Sezione404: il ragionevole dubbio, con l’immediatezza che
inevitabilmente richiama, non è strumento per mettere in discussione la legittimità costituzionale dei riti a prova contratta, dove, come nell’abbreviato, l’accertamento può assumere i toni esclusivamente cartolari405.Se il contraddittorio nella fase formativa della prova rappresenta
una delle garanzie al fine di configurare un giusto processo, il consenso pervenuto dall’imputato (nella scelta del rito speciale che il soggetto compie per far sì che si spieghino effetti favorevoli nella determinazione della pena) è di per sé sufficiente ad escluderne applicazione. La massima estrapolabile da questo pronuncia può ricondursi alla seguente: la natura cartolare del giudizio abbreviato non può imporre, ma solo consentire l’assunzione della
403 Vedi: L. Luparia e H. Belluta, Ragionevole dubbio e etica del sistema: quando l’immediatezza non serve?, in Diritto penale contemporaneo, https://www.penalecontemporaneo.it/pdf- viewer/?file=%2Fpdf-fascicoli%2FDPC_12_2017.pdf#page=89 , pag 2
404 Vedi: Cass.Penale ,43242/12.7.2016, nel riconoscere come il ribaltamento di sentenza assolutoria nell’abbreviato, non obbliga il giudice a promuovere rinnovazione.
405 Vedi: H. Belluta e L. Luparia, Alla ricerca del vero volto della sentenza Dasgupta, in Diritto penale contemporaneo, https://www.penalecontemporaneo.it/pdf-viewer/?file=%2Fpdf- fascicoli%2FDPC_1_2017.pdf#page=5 , pag 4
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prova dichiarativa in seconde cure, così come configurabile nel rito abbreviato406.In questo si evince il contrasto con la sentenza Dasgupta, che
riteneva generale l’applicazione della regola di rinnovazione per condanna per la prima volta in appello.
Nel citare gli orientamenti discordanti circa l’abbandono del dovere di rinnovazione istruttoria in caso di giudizio abbreviato, la sentenza delle Sezioni Unite promuove un’unica pronuncia407, quando invece la tesi che
vede una mera facoltà per il giudice ha riscontrato maggiore supporto, sia con interventi precedenti che successivi alla sentenza Dasgupta408.
Ciò che spinge verso il dovere di rinnovazione non è la ricerca di oralità che si richiede in appello, quanto un necessario confronto con il giudizio di primo grado, che, se già circoscritto in prima battuta (vedi in caso di abbreviato), ne supporta identiche modalità anche in secondo grado. Questo ragionamento è alla base della decisione della Seconda Sezione, che infatti motiva la presenza di un’unica eccezione: se il giudice di primo grado ha assistito alla formazione orale dei contributi probatori, lo stesso deve essere richiesto in secondo grado, allorchè si proceda all’overturning.
L’impostazione delle Sezioni Unite, invece, può riassumersi nel dovere di oralità se si ribalta una sentenza assolutoria, prescindendo dalle dinamiche seguite in primo grado, focalizzando l’attenzione non sull’ oralità in sé come limite invalicabile, quanto sul ragionevole dubbio, che di tal principio la dimensione orale è servente409.Da qui, il ragionevole dubbio assume i
connotati di criterio generalissimo.
La diversa modalità cognitiva, cartolare e orale, tra i due gradi che caratterizzano il procedimento penale, può portare a risultati criticabili in ambo le direzioni. Infatti da una fase istruttoria orale, esaustiva in primo grado, ad una assunzione solo cartolare in seconde cure, si propongono le questioni attinenti all’assicurare la tutela del superamento del ragionevole
406 Vedi: H. Belluta e L. Luparia, Alla ricerca del vero volto della sentenza Dasgupta, op cit, pag 5 407 Vedi: Cass. penale, II sez23.5.2014, De Silva, in C.E.D. Cass, n260147
408 Vedi Cass. penale, II sez, ord 28.10.2016, n47015 ove la Seconda Sezione cita gli interventi giurisprudenziali a supporto della propria tesi.
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dubbio e della necessaria riassunzione in ordine al ribaltamento dell’assoluzione. Anche nei riguardi del versante opposto, il passaggio da un primo grado circoscritto ad una dimensione piena dell’istruttoria in appello, comprometterebbe la fisionomia stessa di un giudizio allo stato degli atti, come verificatosi di fronte al giudice a quo, che trova giustificazione nella scelta volontaria dell’imputato.
La seconda sezione ha poi chiarito che il superamento del ragionevole dubbio può essere ottenuto anche in forza di un accertamento cartolare, così come la condanna senza il ricorso ad una dimensione orale esprime una delle possibili varianti legittime del processo penale.
La ricerca di linearità tra i giudizi porta a esiti discutibili: non perché l’imputato non possa in prime cure acconsentire alla rinuncia di contraddittorio, quanto perché tale scelta non deve necessariamente trasferirsi al nuovo giudizio, dove sarebbe opportuno a fortiori recuperare in appello l’oralità rispetto al compendio cartolare. Un altro tassello verso un’analisi critica è la frapposizione, non trascurabile, di una pronuncia assolutoria tra i due giudizi. Se il compendio probatorio non ha convinto il giudice di primo grado a ritenere superato il ragionevole dubbio, è necessario che il giudice ad quem non si basi su un’identica valutazione cartolare per invertire le sorti del giudizio.
L’appello dovrebbe quindi essere qualificato come un nuovo giudizio: un grado che, qualora abbia ad oggetto una sentenza di proscioglimento, deve impiegare il metodo migliore previsto per la formazione della prova: l’oralità, non in quanto diritto da attribuire all’imputato, quanto elemento caratterizzante una giurisdizione funzionale ad una decisione atta a superare il limite del ragionevole dubbio410.
Scardinata la soluzione apportata dall’ordinanza di rimessione, sembra opportuno concludere che il passo successivo alla sentenza Dasgupta possa essere solo l’intervento organico del Legislatore. Ciò, desunto sia dalle forti motivazione della Corte, che non sembra incline in tempi brevi ad una possibile diversa soluzione in ambito di abbreviato non condizionato,
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sia nel focus posto dalla corte sul binomio proscioglimento/rinnovazione, considerabile come spia per un necessario intervento di riforma dell’istituto dell’appello. Il tema scottante che ha generato tali riflessioni giurisprudenziali è insito nel rischio di una condanna, in primo luogo, in seconde cure, che impone una fisionomia piena per il giudizio di secondo grado, connotata da oralità/immediatezze e dai toni garantisti, oltre anche i confini tracciati dalla pronuncia a Sezioni Unite, estendendo i margini della riassunzione oltre la “decisività della prova”. E’ infatti possibile affermare che: “prove non decisive non fondano il convincimento, ma possono
sorreggere la convinzione di aver superato il limite del ragionevole dubbio”411.
Se lo scopo dell’intervento è tutelare le ipotesi in cui possa verificarsi condanna innovativa in appello, tra le opzioni che potrebbe assumere l’intervento riformativo, può esservi il riconoscimento di tale giudizio come rescindente, volto esclusivamente a monitorare la prima sentenza412.Posto
il giudice ad quem nella condizione di valutare un proscioglimento, se opti per la necessaria riassunzione di talune prove, dovrebbe così rinviare al giudice a quo per attività probatoria e giudizio rescissorio. Sul filo di questo meccanismo, un’ulteriore conferma di proscioglimento potrebbe aprire le porte del solo grado di legittimità. Nei casi opposti, se l’impulso del giudice
a quem ha portato ad un nuovo convincimento, con pronuncia affermativa
di responsabilità, ciò potrebbe generare un secondo grado sia rescindente che rescissorio: avendo sempre sullo sfondo la possibilità di ricorrere in ultima battuta in Cassazione.
411 Vedi: H. Belluta e L. Luparia, Alla ricerca del vero volto della sentenza Dasgupta, op cit, pag 9 e 10
412 Tesi affermata da H Belluta, Prospettive di riforma dell’appello penale: tra modifiche strutturali e microchirurgia normativa, in Riv.dir.proc, 2010., pag 1059 s
138 3.7 LA SENTENZA PATALANO
La pronuncia in questione413, datata 19 gennaio del 2017, può essere posta
in successione di un dibattito che aveva preso forma con la sentenza Dasgupta414 nell’Aprile dell’anno precedente. Sempre in tema di
rinnovazione in appello, promuovendo un orientamento che ha suscitato la critica della Seconda Sezione415, quest’ultimo intervento delimita, però, la
propria analisi al solo quadro della pronuncia nel giudizio abbreviato non condizionato.
Analogamente alla sentenza Dasgupta, la risposta è stata fornita dalla Corte a Sezioni Unite, in questo ambito volta a sciogliere il nodo delle facoltà attribuibili al giudice d’appello, limitatamente al procedimento impugnativo istaurato dal pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento in abbreviato. In ipotesi in cui il fondamento della pronuncia di primo grado è riconducibile alla valutazione di prove dichiarative ritenute decisive, la Corte, con la suddetta sentenza416 ha chiarito l’esistenza di un dovere per il
giudice ad quem di riassumere l’esame delle persone che abbiano reso tali dichiarazioni, come necessaria condizione per poter procedere alla riforma della sentenza in seconde cure.
Le radici del ragionamento della giurisprudenza di legittimità sono da ricercare nelle stesse motivazioni che animavano la Corte nel caso Dasgupta. Invero sono fondate sulla considerazione del superamento del ragionevole dubbio, concepito come criterio generalissimo, che si impone anche in relazione a riti speciali, caratterizzati dal difetto di oralità/immediatezza417.
Dalle Sezioni Unite è emerso che, per riformare una sentenza assolutorio, non è sufficiente avvalersi di una diversa valutazione di pari plausibilità in
413 Cass penale, Sez Unite, 19.1.2017, n18620, Patalano,RV269786 414 Cass. Penale, Sez. Unite,28.4.2016, Dasgupta, n27620, RV267486 415 Cass.Penale, II sez, ord 28.10.2016, n47015
416 Cass penale, Sez Unite, 19.1.2017, n18620, Patalano, RV269786 417 Vedi: Cass.penale, Sez. Un., 28.4.2016, Dasgupta n27620, RV 267486
Principio emerso nel caso Dasgupta, non condiviso dalla pronuncia della seconda sezione del 28 ottobre. Quest’ultima attribuiva invece prevalenza alla linearità dei gradi del processo e alla rinuncia volontaria dell’imputato al contraddittorio.
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seconde cure, ma sia da ricercarsi una forza persuasiva superiore, tale da oltrepassare la soglia del ragionevole dubbio. Nel confronto tra i magistrati competenti in prima e seconda battuta418, la Corte ha disposto come tale
forza, dalla più ampia estensione in seconde cure, non dipenda dal fatto che il giudice ad quem abbia in sé un’autorevolezza maggiore419 di quella
che si riconosce al primo, ma che sia da radicarsi nel metodo orale: il solo che può essere celebrato come efficiente per attribuire alla decisione una determinante certezza in termini di colpevolezza.
Non può rilevare nei meccanismi dell’articolo 603 c.p.p., quindi, la linearità tra i due gradi, sia esse connotata di una dimensione orale o meno, quanto rileva la considerazione che tra gli stessi sia stata emessa una sentenza di proscioglimento, che “travalica ogni pretesa di simmetria”420.
Nel ribaltamento puramente cartolare di una pronuncia assolutoria, si generebbe un implicito dubbio ragionevole, che la Corte definisce: “determinato dall’avvenuta adozione di decisioni contrastanti”421.Tale
incertezza non può ritenersi superabile per la sola adozione di una motivazione rafforzata: la giustificazione razionale del convincimento del magistrato opera su un piano distinto e successivo rispetto al modus
operandi dell’assunzione del compendio probatorio che sorregge tale
motivazione: da ciò si può dedurre che sarebbe errato porli sullo stesso piano422.
Dal momento che la Corte di legittimità ha riconosciuto la qualifica di nuovo giudizio, a quello di appello istaurato dall’impugnazione di una sentenza di
418 Un tema che trova già analisi molto antiche: C.U Del Pozzo, L’appello nel processo penale, Utet, 1957, pag 62. L’Autore descrive il rapporto tra giudice di prime e seconde cure come paragonabile a quello esaminatore-esaminato. Da qui la maggiore forza persuasiva e critica dell’esaminatore (il giudice d’appello) in relazione a quello che viene descritto come:” un giudizio su di un giudizio”. Non è la maggiore autorevolezza ma la configurazione funzionale d’appello a portare a tali conclusioni, altrimente, condividendo la prima tesi, sarebbe possibile concludere:” per risolvere ogni problema, basterebbe affidare al giudice d’appello il compito di decidere le cause fin dal primo grado”.
419Vedi: dettato estrapolato dallo stesso contenuto della sentenza Dasgupta. 420 Vedi: Dasgupta, in considerato in diritto
421 Vedi: Dasgupta, in considerato in diritto
422 Cfr: H. Belluta e L. Luparia, Ragionevole dubbio e prima condanna in appello: solo la
rinnovazione ci salverà?, in Diritto penale contemporaneo,
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proscioglimento, la possibilità di superare il dubbio insito nel 1 comma dell’art533 c.p.p. può concretizzarsi esclusivamente avvalendosi del metodo istruttorio più efficace. Infatti sarebbero le linee connotanti il giusto processo a livello convenzionale ad imporre tale conclusione.
La scelta dell’imputato di acconsentire ad un giudizio allo stato degli atti, non assumerebbe alcun rilievo rispetto ad una assunzione esaustiva, che appare esigenza prevalente nella ponderazione degli interessi in gioco.
3.8 IL QUADRO DERIVANTE DALLA CONFERMA DELLA SENTENZA