6 LA RINNOVAZIONE DELL’ISTRUZIONE DIBATTIMENTALE ANTE RIFORMA ORLANDO
2.1 IL NUOVO COMMA 3BIS DELL’ARTICOLO 603 C.P.P.
In itinere del percorso di studio della c.d. Riforma Orlando460, merita
autonoma attenzione, vista la ricerca incentrata sulle dinamiche della
457 Ex art 618 c.p.p
458 M. Gialuz, A. Cabiale e J. Della Torre, Riforma Orlando: le modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, op cit, pag 190
459 M.M. Monaco, Riforma Orlando: come cambia il giudizio di Cassazione, op cit 460 Legge 23.06.2017, n103
155
rinnovazione istruttoria, l’attività normativa compiuta per l’appunto sull’articolo 603 c.p.p. Il riferimento è ad una delle parti più complesse tra gli sforzi compiuti dal Legislatore, dato che l’attuale formulazione della norma ha subito dei ritocchi nel corso dell’iter parlamentare che, come avvenuto per altri articoli, ne hanno modificato la morfologia rispetto alla relativa versione originaria. Nel dettaglio, l’articolo in analisi ha maturato due cambiamenti, uno soppressivo e uno modificato, rispetto alla struttura iniziale461. In quest’ultima era indicato che nel caso di “appello del pubblico ministero contro una sentenza di proscioglimento per motivi attinenti alle valutazioni di attendibilità della prova dichiarativa, il giudice, quando non ritiene manifestamente infondata l’impugnazione, dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale”. Attraverso l’intervento della Commissione
giustizia della Camera la formula “alle valutazioni di attendibilità” è stata sostituita con la più generale “alla valutazione” ed è venuta meno la parte “quando non ritiene manifestamente infondata l’impugnazione”.
Così come altre porzioni dell’intervento, anche l’attuale versione dell’art. 603 comma 3 bis c.p.p. si riallaccia agli spunti forniti dalla Commissione Canzio: nel caso di specie operando da una parte un più ampio riferimento alla valutazione della prova dichiarativa, qualificando dall’altra la rinnovazione come doverosa. In questa nuova visione si riconoscono le sollecitazioni provenienti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, avendo la stessa più volte espresso che: quando il giudice di appello si trova a esaminare questioni di natura fattuale e condanna l’imputato, senza procedere, anche d’ufficio, a nuova riassunzione delle testimonianze, sulla base di una rivalutazione contraria allo stesso delle deposizioni rese nel giudizio di primo grado, conclusosi con una sentenza di proscioglimento, si manifesta la violazione dell’art. 6 § 1 c.e.d.u462.
La scelta di rinviare ad una valutazione della prova dichiarativa senza ulteriori specifiche potrebbe essere di spunto per superare il criterio della
461 Articolo 18 comma 3 del d.d.l. C N.2798
462 M. Bargis, I ritocchi alle modifiche in tema di impugnazioni nel testo del d.d.l. n.2798 approvato
dalla Camera dei Deputati, in Diritto penale contemporaneo,
156
sola valutazione di attendibilità intrinseca, come invece di contro condiviso da un orientamento della giurisprudenza di legittimità463. Così come
potrebbe essere positivamente considerata la recisione in merito all’esamina della manifesta infondatezza dell’impugnazione, in quanto un possibile giudizio di ammissibilità dell’appello per manifesta infondatezza
“potrebbe facilmente sconfinare in un giudizio di merito anticipato, che non deve trovare cittadinanza nel vaglio dell’impugnazione inammissibile”464. L’inserimento del nuovo comma 3 bis non è altro che la traduzione in norma dell’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione465, che a loro
volta sono state, come precedentemente indicato, influenzate dalle pronunce466 della Corte europea sul tema. Perciò, seppur dopo un lungo
percorso interno, i principi convenzionali hanno fatto breccia nell’ordinamento domestico: infatti la novella legislativa è finalizzata ad “armonizzare il ribaltamento della sentenza assolutoria in appello con le
garanzie del fair trial, secondo l’interpretazione di recente offerta dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo (...) circa la doverosità, in questo caso, di riapertura dell’istruttoria orale”467.
Tuttavia, per mezzo di una più attenta analisi, si può intravedere, nella soluzione adottata dal Legislatore sulla falsa riga della “Commissione Canzio”, uno sconfinamento del dictum della Corte di legittimità e anche di quello della Corte dei diritti dell’uomo: invero la Suprema Corte ha disposto che il giudice d’appello è tenuto all’esame dei soli soggetti, le cui dichiarazioni siano state “ritenute decisive ai fini del giudizio assolutorio di
primo grado”. Contrariamente, il nuovo comma 3 bis, non pone alcuna
distinzione in merito al valore delle varie dichiarazioni. Allo stesso modo, se da un lato la Corte di Strasburgo prevede comunque un’eccezionale
463 Cass penale, VI sez, 12.04.2013, n16566, Caboni, in Dir. Pen. Proc., 2014
464 M. Bargis, I ritocchi alle modifiche in tema di impugnazioni nel testo del d.d.l. n.2798 approvato dalla Camera dei Deputati, op cit, pag 7
465 Cass penale, Sez Un., 28.04.2016, Dasgupta,n27620, RV 267486
466 Corte edu, III sez, 5.07.2011, Dan c. Moldavia e Corte edu, III sez, 4.06.2013, Hanu c. Romania 467 Dalla Relazione conclusiva della Commissione istituita con decreto del 10.06.2013 presso l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia “per elaborare una proposta di interventi in tema di processo penale”, presieduta dal dott. Giovanni Canzio, Presidente della Corte d’Appello di Milano
157
derogabilità al principio di immediatezza, il Legislatore ha invece sancito “una regola apparentemente lapidaria”468. Da tale angolo visuale, il tenore categorico della disposizione induce a ritenere che il dovere di rinnovare sussista anche quando la prova è stata assunta in incidente probatorio469:
in ipotesi in cui l’ordinamento stesso ammette in primo grado la rinuncia al principio di immediatezza, per ragioni di tutela del dichiarante470. Attraverso
l’innovativo intervento del Legislatore, l’appello assume una diversa morfologia: ovvero quella di un rimedio di difficile accessibilità, conseguenza dell’implemento delle ipotesi di inammissibilità, ma che, una volta superato il primo filtro, compensa tale iniziale difficoltà con il divenire un nuovo giudizio di merito, teatro di, ampi e forse eccessivi, episodi di rinnovazione istruttoria471.
Seppur il contenuto del comma innovativo abbia una forma sintetica, gli effetti vincolati, che dallo stesso sono prodotti nei riguardi del giudice ad
quem, appaiono limpidi: il giudice di seconde cure di qualsivoglia tipologia
processuale è vincolato a risentire le fonti orali tutte le volte che il primo giudice abbia fatto discendere l’assoluzione dell’imputato dalla valutazione delle dichiarazioni di tali soggetti, quest’ultima in seguito oggetto di contestazione da parte dell’accusa nei relativi motivi di gravame. Ciò che fa apparire chiaro il contenuto dell’articolo, nonostante la forma contratta prescelta, è “la vivace dialettica giurisprudenziale”472 che ha preceduto la
riforma. Tuttavia una spia può evincersi anche da una lettura interpretazione del testo, valorizzando l’utilizzo del verbo “dispone”. Infatti il tempo verbale non lascia incertezze circa la sussistenza dell’obbligo del giudice di
468 M. Gialuz, A. Cabiale e J. Della Torre, Riforma Orlando: le modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, op cit, pag 188
469 Orientamento condiviso da:Cass penale, Sez Un., 28.04.2016, Dasgupta, n27620, RV 267486 470 E. Lorenzetto, L’appello nell’età della restaurazione, op cit
471 G. Ducoli, La rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello dopo la riforma Orlando: verso un “secondo primo” giudizio di merito?, in La legislazione penale, http://www.lalegislazionepenale.eu/wp-content/uploads/2017/12/G.-Ducoli-La-rinnovazione- dell%E2%80%99istruzione-dibattimentale.pdf pag 4
472 P. Perrone,Il nuovo 603.3 bis cpp: la rinnovazione obbligatoria dell’istruzione nell’appello in
pejus. Brevi osservazioni (critiche), in Questione giustizia, http://questionegiustizia.it/articolo/il-
158
riassumere le fonti di prova dichiarative sulla cui valutazione si fondano le doglianze del pubblico ministero. Questa conclusione appare doverosa visto l’obiettivo di allinearsi ai principi della Corte europea prefissato dalla Riforma. E’ inoltre la linea fatta propria dalle Sezioni Unite nel caso Dasgupta473. Ciò si impone, anche perché, viceversa, non troverebbe
giustificazione la concessione di ampi margini di discrezionalità per l’organo giudicante: sarebbe invero anche lesiva dell’aura di imparzialità che riveste il giudice, dato che la scelta di rinnovare potrebbe, in tali ipotesi, essere accolta come un’anticipazione di giudizio474. Ne consegue che, l’obbligo di
rinnovazione del dibattimento, diventa ope legis uno dei casi “assolutamente necessari” di cui all’art. 603.3 c.p.p.
La scelta di accogliere la rinnovazione prescindendo dal rito azionato indica, chiaramente, una possibile esperibilità della medesima anche nei processi a rito abbreviato, generando un sovraccarico di attività processuale. Si tratta di un effetto che pregiudica il rispetto del principio costituzionale della ragionevole durata del processo, soprattutto in un sistema, quale quello italiano, che già vede la fase d’appello costituire “un imbuto nella formazione
dell’arretrato” 475e che, fino a tale momento, cercava di sfruttare il risultato
di economia processuale che era espressione di un processo informato al canone della prova contratta.
Va rilevato che la novella nulla dice a proposito delle sentenze assolutorie impugnate dalla sola parte civile. Ciò, quando invero sembrava invece possibile attendersi tale estensione, come logica conseguenza della pronuncia della Suprema Corte, che si era espressa a favore di tale facoltà nel caso Dasgupta476.
Infine preme sottolineare come, nella norma, non vi sia menzione del rimedio esperibile qualora il giudice non tenga fede all’obbligo di rinnovare:
473 Cass penale, Sez Un., 28.04.2016, Dasgupta, n27620, RV 267486
474 G. Ducoli, La rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello dopo la riforma Orlando: verso un “secondo primo” giudizio di merito?, op cit. In tali casi emergerebbe il pensiero: se il giudice rinnova, è perché è intenzionato a condannare
475 P. Perrone, Il nuovo 603.3 bis cpp: la rinnovazione obbligatoria dell’istruzione nell’appello in
pejus. Brevi osservazioni (critiche), op cit
159
nella mancanza di specifiche indicazioni, può essere ricordato quanto in merito veniva disposto dalla sentenza Dasgupta477. Secondo l’opinione
della Corte, tra l’altro non del tutto condivisa478, tale omissione poteva
appartenere alla sfera del vizio di motivazione di cui all’art. 606 comma 1 lett. e) c.p.p.
3 L’ATTEGGIAMENTO GIURISPRUDENZIALE RIGUARDO IL
NOVELLATO ARTICOLO 603 C.P.P.: LA SENTENZA MARCHETTA La sentenza Marchetta479 è la prima ad analizzare la tematica
dell’overturning in appello attraverso ragionamenti che devono confrontarsi anche con il nuovo 3 bis dell’art 603 c.p.p.. Invero, nelle riflessioni della Corte, sono coinvolti non solo i principi europei e le massime precedenti del Giudice di legittimità, ma anche l’operato del Legislatore. Ne è derivato un esito del tutto singolare: infatti, se come visto, solo dopo un lungo e tortuoso percorso si è registrato l’accoglimento dei dicta europei nel nostro ordinamento, quando finalmente era presente una comunione d’intenti tra Corte europea, di legittimità e Legislatore, l’intervento in esame ha ulteriormente sconvolgo la sintonia che sia era creata. E ciò per mezzo di una pronuncia, per così dire, anomala: infatti, contrariamente alla quasi totalità delle sentenze sedi dei principi innovativi in materia di ribaltamento, la dinamica interessata risiede in un’ipotesi di assoluzione per la prima volta in appello, ovvero un meccanismo già oggetto di attenzione della Corte nella sentenza Contrada480. Così come non può dirsi innovativo il moto espansivo
dell’obbligatorietà della rinnovazione, che viene riconosciuto in ogni ipotesi di overturning, prescindendo dal tono della pronuncia di prime cure: si tratta,
477 Cass penale, Sez Un., 28.04.2016, Dasgupta, n27620, RV 267486
478 Di diverso avviso: H. Belluta e L. Lupária, Ragionevole dubbio e prima condanna in appello, op cit., pag 5. Secondo tale diverso pensiero dottrinale il vizio poteva essere più correttamente ricondotto alla carenza di contraddittorio che non al vizio di motivazione.
479 Cass. Penale, II sez, 20.06.2017, n41571, Marchetta
160
per l’appunto, di un pensiero figlio di precedenti orientamenti giurisprudenziali481. Perciò, anche se non è possibile riconoscergli in sé un
carattere innovativo, la sentenza Marchetta diviene originale se si tiene conto del momento storico in cui la stessa pronuncia è emersa.
Analizzando il caso, la Seconda Sezione 482 non poteva che guardare in
primo luogo al filone giurisprudenziale inaugurato dalle Sezioni Unite con la sentenza Dasgupta483, il cui contenuto aveva generato nuovi contrasti
interpretativi, tali da aprire le porte ad un ulteriore intervento delle Sezioni Unite. Infatti quest’ultimo non ha tardato ad arrivare con la decisione Patalano484, rivolta ad ampliare gli approdi esegetici raggiunti poco prima in
materia di obbligatorietà della rinnovazione istruttoria a fronte dell’overturning da proscioglimento a condanna al caso di appello a seguito di giudizio abbreviato non condizionato. La Seconda Sezione, pur partendo dalle medesime argomentazioni delle Sezioni Unite, è addivenuta ad un risvolto sorprendente: la rinnovazione istruttoria in seconde cure è da considerare obbligatoria anche quando il giudice dell’appello sia orientato a mutare il giudizio da condanna a proscioglimento. Qualora la sezione
481 Cass penale, II sez, 23.07.2014, n32619 e Cass. Penale, II sez., 24.04. 2014, Pipino, in C.E.D. Cass, n. 260071, Cass. Penale, II sez., 18.11.2014, n. 50643; Cass. Penale, III sez., 26.10.2015, n. 42982; Cass. Penale, II sez. II, 21.07.2015, n. 36434; Cass. Penale, V sez, 13.02.2015, n. 36208; Cass. Penale, V sez, 11.05.2015, n. 42389.
482Il caso: dopo che il giudice di primo grado aveva pronunciato condanna per il delitto di estorsione nei riguardi dell’imputato, basando la propria valutazione sulle sommarie informazioni rese dalle persone offese e da altri soggetti, la Corte di Appello ribaltava la condanna promuovendo assoluzione, considerando le prove dichiarative erano contraddittorie e, perciò, inidonee ad accertare la penale responsabilità dell’imputato.
Un esito al quale il giudice ad quem giungeva per mezzo di una mera lettura degli atti al fascicolo del dibattimento, senza procedere alla riassunzione di nessuno dei dichiaranti.
Proprio per la descritta dinamica il Procuratore generale presso la Corte di Appello proponeva ricorso per Cassazione, lamentano la violazione dell’art. 606, lett. b) e c) c.p.p. in relazione agli artt. 192 c.p.p. e 6 della Convenzione EDU, nonché violazione dell’art. 606, lett. e) c.p.p. per motivazione inesistente o manifestamente illogica.
Questo in quanto la Corte di appello, avendo espresso un giudizio delle prove dichiarative contrario rispetto a quanto ritenuto in prima battuta, aveva l’obbligo di rinnovare l’istruzione ed escutere nuovamente i dichiaranti.
Cfr: L. Roccataglia, La rinnovazione in appello dell’istruzione dibattimentale: la Cassazione demolisce i (pochi) approdi sicuri cui era giunta la Legge Orlando, in Giurisprudenza Penale, http://www.giurisprudenzapenale.com/2017/11/05/la-rinnovazione-appello-della-istruzione- dibattimentale-la-cassazione-demolisce-approdi-sicuri-cui-giunta-la-legge-orlando/
483 Cass penale, Sez Un., 28.04.2016, Dasgupta, n27620, RV 267486 484 Cass penale, Sez Unite, 19.1.2017, n18620, Patalano, RV269786
161
semplice avesse invece totalmente accolto “la dottrina Dasgupta”, nel caso di specie sarebbe stato logico attendersi il rigetto del ricorso della Procura, non, di contro, annullamento con rinvio come avvenuto: quest’ultimo è stato disposto per aver la Corte riscontrato una carenza di motivazione in merito al travisamento e una non corretta valutazione del compendio probatorio di primo grado. A ciò si aggiunge l’aspetto più rilevante e degno di nota, ovvero il riconoscimento di una violazione della legalità convenzionale, per avere la Corte d’Appello formulato una valutazione della credibilità delle deposizioni diversa rispetta a quella del primo giudice senza aver precedentemente provveduto a rinnovare l’istruttoria dibattimentale e a escutere nuovamente i testimoni de quibus485. Mentre, seguendo l’impostazione sposata dalle Sezioni Unite, non versando in ipotesi di rinnovazione obbligatoria, il Giudice di seconde cure aveva esercitato una discrezionalità concessagli dalla legge, potendo evitare di rinnovare gli esami dei testi decisivi: non presentandosi nessuna inosservanza o erronea applicazione della legge penale, né di norme processuali poste a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità o decadenza486.
Perciò, per quanto le pronunce Dasgupta e Patalano fossero state “granitiche” nell’imporre la rinnovazione a fronte dell’overturning da proscioglimento a condanna, è in astratto rimasto aperto il varco ad una riforma in senso assolutorio della pronuncia di prime cure in assenza di rinnovazione della prova487. E’ necessario però indicare che, nella sentenza
Dasgupta, la Corte di cassazione aveva escluso, seppur in via incidentale, la doverosità della rinnovazione delle fonti orali per l’overturning di condanna in proscioglimento, ritenendo bastevole la formulazione di una motivazione rafforzata in grado di supportare la decisione di riforma. Sotto
485 R. Dainelli, Overturning in appello – Obbligatorietà della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale e limiti del contraddittorio nella formazione della prova, in Diritto.it, https://www.diritto.it/overturning-appello-obbligatorieta-della-rinnovazione-dellistruttoria- dibattimentale-limiti-del-contraddittorio-nella-formazione-della-prova/
486 L. Roccataglia, La rinnovazione in appello dell’istruzione dibattimentale: la Cassazione demolisce i (pochi) approdi sicuri cui era giunta la Legge Orlando, op cit
487 L. Luparia e H. Belluta, Ragionevole dubbio e etica del sistema: quando l’immediatezza non serve ?, in Diritto penale contemporaneo, https://www.penalecontemporaneo.it/pdf- viewer/?file=%2Fpdf-fascicoli%2FDPC_12_2017.pdf#page=89 , pag89
162
quest’ultimo profilo, partendo dalla definizione della sentenza Marchetta488
come di una pronuncia “contro e oltre Dasgupta”, si percepisce l’elemento di scontro tra le due pronuncia del Giudice di legittimità489. Come vedremo
in seguito, dal clima di incertezza che inevitabilmente si è generato, sarà scontata la conseguente rimessione della questione alle Sezioni Unite490.
Il ragionamento fatto proprio dalla Seconda Sezione promana da una diversa impostazione di un principio celebrato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani e dalle Sezioni Unite nel caso Dasgupta: nel procedere ad un giudizio sull’attendibilità delle fonti orali differente da quello espresso in prime cure, si impone al giudice d’appello l’obbligo di escutere il dichiarante. Infatti, seppur la Corte a Sezioni Unite abbia sterzato su diverse direzioni, nell’affermare nel caso Dasgupta che «la percezione
diretta è il presupposto tendenzialmente indefettibile di una valutazione logica, razionale e completa», ha offerto notevoli spunti per sostenere
l’estensione del metodo orale a qualsivoglia caso di overturning decisorio in appello491.
Proprio evidenziando tale ultimo profilo taluna dottrina legge la pronuncia in esame come il superamento dei confini della pronuncia delle Sezioni Unite, il così detto “oltre Dasgupta” della sentenza Marchetta: l’estensione dell’obbligo di rinnovare, passando dai soli casi di reformatio in peius a quelli in aggiunta di reformatio in melius492. E’ tuttavia doveroso sottolineare come il perno della “dottrina Dasgupta” fosse il principio “generalissimo” del dubbio ragionevole, per mezzo del quale si negava la necessità della
488 Cass. Penale, II sez, 20.06.2017, n41571, Marchetta
489R. Dainelli, Overturning in appello – Obbligatorietà della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale e limiti del contraddittorio nella formazione della prova, op cit
490 Nello specifico si verificherà nel momento in cui la Prima Sezione si troverà a giudicare un ricorso del Procuratore generale avverso un proscioglimento pronunciato in secondo grado, a fronte di condanna in prime cure, fondato sulla lamentata violazione di legge per avere il secondo giudice offerto una mera valutazione “aprioristica” delle risultanze probatorie di primo grado, senza evidentemente procedere a rinnovazione
491 H. Belluta, Oltre Dasgupta o contro Dasgupta? Alle Sezioni Unite decidere se la rinnovazione è obbligatoria anche in caso di overturning da condanna a proscioglimento, in Diritto penale contemporaneo, https://www.penalecontemporaneo.it/pdf-viewer/?file=%2Fpdf- fascicoli%2FDPC_10_2017.pdf#page=295 , pag295
492R. Dainelli, Overturning in appello – Obbligatorietà della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale e limiti del contraddittorio nella formazione della prova, op cit
163
rinnovazione orale per passare da condanna a proscioglimento, ritenendosi sufficiente una motivazione rafforzata. Mentre la più recente opzione esegetica accolta dalla seconda Sezione493 fa leva sulla rivalutazione del
principio di immediatezza, giungendo a ritenere lesiva una decisione di riforma, senza diretta percezione del materiale probatorio fornito dalle fonti orali. Perciò, contrariamente all’impostazione precedente, il pregresso giudizio non conta494. Per rafforzare la propria tesi, il Giudice del caso
Marchetta rinvia alla giurisprudenza di Strasburgo, che definisce “unfair” la procedura che si concluda con radicale mutamento di giudizio senza un’assunzione immediata delle prove495. Da questo punto di vista, è
sufficiente far leva sull’assunto strasburghese indicante che l’esame in appello di un caso “in fatto e in diritto”, generante “una valutazione completa
della questione della colpevolezza o dell’innocenza” dell’imputato, non può
che venire in essere per mezzo della diretta valutazione del materiale probatorio, per asserire che la “fonte dell’iniquità nel caso di overturning
deve essere rinvenuta nella inaffidabilità della decisione di riforma che si fondi sull’analisi di un compendio probatorio deprivato rispetto a quello disponibile in primo grado, cioè caratterizzato dalla mancata percezione diretta della testimonianza”496. Se, tuttavia si segue l’assunto