LA GIURISPRUDENZA NAZIONALE SULLA RINNOVAZIONE: LE MOTIVAZIONI ALLA RECENTE ATTENZIONE GIURISPRUDENZIALE

Il rispetto dell’“oltre ogni ragionevole dubbio” può essere considerato d’impulso per le recenti riflessione interne sulla possibilità di compiere

overturning in appello, nei riguardi di sentenze assolutorie, senza

rinnovazione delle prove decisive. Tuttavia il susseguirsi di pronunce del Giudice di legittimità non può essere spiegato menzionando il principio in questione come unica causa giustificativa.

354 _{C. Scaccianoce, Ancora in tema di rinnovazione della prova orale in appello, op cit, pag 6} 355 _{A. Fiaschi, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello per riformare la condanna di primo} grado, op cit, pag872

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L’intervento del Legislatore ha senza dubbio influito, attribuendo al tema un sentore di attualità. Invero, la presentazione del disegno di legge 2067357_,

mediante trasmissione al Senato il 24.09.2015358_{, può essere considerata} incipit del recente dibattito sulla rinnovazione, generato dall’introduzione

dell’innovativo comma 3 bis all’interno dell’articolo 603 c.p.p..

Lo stesso può dirsi della sentenza Lorefice, attraverso la quale la Corte Europea ha condannato l’Italia per la violazione dell’articolo 6 par.1 Cedu359_.

Si tratta di una pronuncia che ha decretato la violazione del principio dell’equo processo, leso a causa della mancata rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale nel giudizio penale di appello360_{. Nello specifico, sulla base}

di quanto accertato dalla Corte di Strasburgo, il ricorrente è stato condannato per la prima volta in appello a seguito della rivalutazione in

malam partem del medesimo compendio probatorio che aveva condotto

all'assoluzione in primo grado, senza previa rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale361_.

Da un lato le riflessioni circa la meritevolezza dell’intervento riformativo di procedura penale domestico, dall’altro le possibili sanzioni derivanti dal non allinearsi ai principi europei sul tema, spiegano perché la rinnovazione sia un tema caldo.

Perciò non stupisce che le sentenze della Corte di cassazione, Dasgupta, Patalano e Marchetta, su tutte, siano collocabili in un arco temporale molto ristretto: tra il 2016 e 2017.

357 _{La riforma su iniziativa del Ministro di Giustizia Andrea Orlando}

358 _{Vedi: http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/46014.htm per la descrizione dell’iter} della riforma

359 _{Corte Europea, I sez, 29.6.2017, Lorefice c. Italia}

360 _{S. Filippi, Aspettando la Grande Chambre: uno sguardo alla sentenza Lorefice c. Italia e alla} giurisprudenza precedente in materia di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello nel processo penale. In Diritti comparati, http://www.diritticomparati.it/aspettando-la-grande- chambre-uno-sguardo-alla-sentenza-lorefice-c-italia-e-alla-giurisprudenza-precedente-materia- di-rinnovazione-dellistruttoria-dibattimentale-appello-nel-processo-p/

361 _{L. Pressacco, Una censura ampiamente annunciata: la Corte di Strasburgo condanna l’Italia per} il ribaltamento in appello dell’assoluzione senza rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, pag 1 in www.penalecontemporaneo.it

120 3.3 LA SENTENZA DASGUPTA

Con la sentenza del 28 aprile 2016362 _{le Sezioni Unite hanno espresso}

innovativi principi di diritto in ambito di reformatio in peius, ponendo attenzione a quei canoni che attribuiscono al processo i connotati di equità secondo la normativa convenzionale. Il quesito che avrebbe dovuto animare la Corte era il seguente: “se sia rilevabile d’ufficio la questione relativa alla

violazione dell’art.6 Cedu, per avere il giudice d’appello riformato la sentenza di primo grado sulla base di una diversa valutazione di attendibilità di testimoni di cui non si procede a nuova escussione”363_.

Riguardo al quesito appena citato possono essere presentati due diversi orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Il primo364_{, atto a negare la}

rilevabilità ex officio della violazione convenzionale, si convince di ciò sulla

362 _{Il caso: la Corte di cassazione si trova a giudicare il ricorso presentato dal Sig.Dasgupta a Sezioni} Unite, presieduta da Canzio, relatore Conti e P: M. Gaeta. L’iter procedurale aveva visto l’incipit dinnanzi al Tribunale di Mantova, atto a giudicare se vi fosse costrizione del Dasgupta nei riguardi di un cittadino bengalese per la richiesta di somme funzionali all’ottenimento di un nulla osta per un congiunto al fine di poter far ingresso in Italia e ottenere un contratto di lavoro. Se il Tribunale aveva assolto l’imputato per assenza di prove certificanti estorsione, la Corte di appello di Brescia competente per l’appello si era indirizzata per il riconoscimento di responsabilità, condannando sulla base dell’attendibilità attribuita al teste senza aver proceduto a rinnovazione della testimonianza della persona offesa. Il ricorso presentato dall’imputato, denunciando l’esistenza di un vizio di motivazione, attivava la seconda sezione che, verificato l’overtourning sulla base delle dichiarazioni della persona offesa rese nel corso di primo grado, rimetteva il ricorso alle Sezioni Unite. Ciò che diviene oggetto di riflessioni per la Corte è il contenuto del ricorso, nel punto in cui celebra la valutazione di attendibilità della persona offesa come decisiva, ma non lamenta come la dinamica verificatasi sia lesiva dell’articolo 6 della convenzione. A tal fine, la Corte si interroga, come quesito primo; se il giudice di legittimità abbia, d’ufficio, la potenzialità di rilevare la violazione dell’art6 cedu. L’esito della controversia consta del riconoscimento della fondatezza del ricorso de quo ad opera della Corte di cassazione, generando annullamento con rinvio ad una diversa sezione della stessa Corte di Appello di Brescia.

363 _{Vedi: Cass.Penale, II sez., 26.10.2015, n2259 in Diritto penale contemporaneo, 15 Febbraio} 2016. Si tratta dell’ordinanza di rimessione alle Sezioni unite, da cui sarà generata la sentenza Dasgupta. La seconda sezione si trova, per prima, ad affrontare il quesito circa la rilevabilità d’ufficio nelle ipotesi in cui sia riscontrabile un vizio dell’articolo 6 della fonte convenzionale. 364 _{Cass. Penale, V sez, n51396 del 20.11.2013, in Mass. Uff. 257831; Cass. Penale, IV sez, n1842} del 19.11.2013, in Mass. Uff. 261920. Nello specifico “ la mancata denuncia della questione, con appositi motivi di ricorso per Cassazione, è una scelta processualmente rilevante, dipendente evidentemente dal disinteresse alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale da parte di chi era già stato assolto: ma rilevante anche perché determina un’omessa attivazione, da parte dell’imputato, del rimedio processuale nel sistema nazionale, che lo pone, non essendosene doluto, nella condizione di non poter attivare il rimedio Cedu, il quale presuppone la consumazione di tutti i rimedi del sistema processuale domestico,sulla questione stessa”. Il dictum promuove la valorizzazione dell’impulso di parte

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base del necessario esperimento dei rimedi interni, in primo luogo, per poter poi, eventualmente, censurare una violazione della Cedu; invero, valorizzando l’impulso di parte e ascrivendo il vizio a violazione di legge, in ipotesi in cui non sia stata richiesta rinnovazione dell’istruttoria e non sia stata impugnata la sentenza d’appello per mancato rispetto del parametro convenzionale, non potrebbero considerarsi esauriti i rimedi domestici. Alla descritta soluzione si contrappone quella che ritiene, invece, rilevabile d’ufficio la violazione dell’art6 cedu, secondo la disciplina del secondo comma dell’articolo 609 c.p.p. Quest’ultimo orientamento si appoggia sul pensiero della Corte europea365_{: il previo esaurimento dei rimedi interni}

deve essere applicato, ma senza eccessivo formalismo, considerando sufficiente che la parte abbia proposto impugnazione contro la pronuncia di condanna366367_.

E’ possibile riscontrare criticità in entrambi gli orientamenti. La tesi che si erge sulla censura della violazione ad onere del ricorrente, nell’indicazioni delle ragioni di fatto e di diritto ex art. 581 c.p.p, può non essere condivisa per il rilievo riconosciuto alla sola valutazione di attendibilità intrinseca, in qualità di condizione per azionare la rinnovazione in appello368_{. Non appare}

condivisibile considerare ininfluente la valutazione di attendibilità estrinseca della dichiarazione, svolta attraverso il confronto con il restante materiale probatorio a disposizione. Invero, il diverso peso attribuito ai due profili dell’attendibilità non appare ragionevole, considerando che la valutazione

365 _{Vedi corte edu, III sez, 04.06.2013, Hanu c. Romania la Corte europea ha in più occasioni} respinto l’eccezione formulata dai governi in ordine al mancato esaurimento delle vie interne di ricorso a fronte della omessa indicazione, nei motivi di impugnazione, di richieste e/o censure relative alla mancata rinnovazione della prova rilevando come sussista in capo al giudice dell’impugnazione l’obbligo di adottare d’ufficio misure positive in tal senso; scarsamente sensibile all’argomento appare, nella giurisprudenza interna, Sez. V, Basile, cit.: l’imputato si trova «nella condizione di non poter attivare il rimedio CEDU il quale presuppone la consumazione di tutti i rimedi del sistema processuale domestico

366 _{Vedi: G. Garuti, Osservatorio Corte di cassazione-Sezioni Unite, in Diritto penale e} processo,8/2016, pag. 1039 e ss

367 _{Questa teoria si fonda sull’idea che i dicta europei, in casi in cui comportano “una situazione di} oggettivo contrasto con la normativa nazionale” spieghino effetti anche al di là del caso da cui siano emersi. Vedi: Cass. Penale, II sez., 10.10.2014, Di Vincenzo, rinviante al dictum espresso in Cass.Penale, I sez, 19.4.2012, Ercolano, in Cass.pen., 2012, p 3969

368 _{Vedi: tra i vari interventi giurisprudenziali a sostegno della tesi: Cass. Penalesez. IV, 26 febbraio} 2013, Morzenti, in Dir. pen. proc., 2014, p. 191;

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della credibilità interna del contenuto delle dichiarazioni deve considerarsi connessa al peso conferito ai profili esterni369_.

Anche la tesi estensiva delle facoltà del magistrato genera perplessità. Partendo dalla formula il «giudizio di fatto circa la rilevanza della prova

dichiarativa» che possa «implicare attestazioni o allegazioni di merito che la Corte può non essere in grado di effettuare in via autonoma»370_{, sarebbe}

necessario chiarire i confine della rilevazione officiosa, tale da consentire un’opportuna scissione tra le due facce dell’attendibilità, necessaria, nel momento che si attribuisce rilevanza alla sola attendibilità intrinseca ai fini dell’azionabilità della rinnovazione.

Se invece si accogliesse l’idea di simmetrico valore, come appare più logico371_{, tra attendibilità intrinseca e esitrinseca, non apparrebbe}

necessaria l’allegazione fattuale e la disposizione di un limite alla rilevabilità d’ufficio.

In ogni caso, l’elemento centrale della critica alla tesi espansiva risiede nell’interpretazione estensiva del 2 comma dell’articolo 609 c.p.p. La formula “la corte decide le questioni rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado

del processo” non sembrerebbe conformabile al vizio in questione. Risulta

infatti opportuno ricomprendere nella suddetta classe le ipotesi di nullità assolute e l’inutilizzabilità, che si collegano, l’una., a previsione tassativa ex art. 177 c.p.p. e, l’altra a violazione di un divieto probatorio ex art. 191 c.p.p. comma 1: ovvero ipotesi che non sembrano gemellarsi con il vizio di contraddittorio. Allo stesso modo, il fatto che la violazione sottoposta ad esame si possa verificare soltanto con la costituzione della sentenza d'appello, esclude che possa essere ascrivibile alla formula «in ogni stato e

grado»372_{). A ciò si aggiunge l’incompatibilità con quanto segue: “quelle che} non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello”; da un lato questo

369 _{E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello in violazione del diritto all’equo processo (art 6):} alle Sezioni Unite stabilire se la questione sia rilevabile d’ufficio, in diritto penale contemporaneo, https://www.penalecontemporaneo.it/d/4467 , p3

370 _{Estrapolazione dal dictum:Cass. pen., sez. III, 20 gennaio 2015, R.G., cit.}

371 _{Vedi: E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello in violazione del diritto all’equo processo (art} 6): alle Sezioni Unite stabilire se la questione sia rilevabile d’ufficio, op cit, p3

372 _{Riflessione ricavata da: S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla luce}

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contenuto appare calzante con la tipologia di violazione, ma non coerente con la ratio estrapolabile dall’articolo, rivolta a sopravvenienze rispetto al giudizio di appello che la parte stessa è tenuta a menzionare, non riconoscendo invece una possibile estensione delle facoltà in capo al magistrato373_{. Qualora si propendesse per tale lettura, ne deriverebbe}

un’inopportuna estensione della cognizione d’ufficio del giudice di legittimità: potendo così ricomprendere i casi di rinnovazione ma anche qualsiasi questione, sopravvenuta e non dedotta in appello.374

La soluzione interpretativa convenzionalmente conforme può essere seguita in quanto più razionale, perchè altrimenti si procederebbe all’immissione di un prodotto “precario”375_{: suscettibile di possibile censura}

sovranazionale e riapertura del processo interno376_{. A maggior ragione nel}

caso in esame, dove i dicta europei – seppur non possano dirsi "consolidati", per la loro formulazione in ordinamenti diversi da quello italiano, sono del tutto allineati nel pretendere la rinnovazione della prova. Se, da un lato, la suddetta scelta esegetica appare ostacolata dal dettato dell’art 609: comportando o un arresto sulla possibile estensione delle facoltà del giudice o il generarsi di forzature sistematiche; l’ipotesi opposta provocherebbe invece l’illegittimità costituzionale dell’art 609 comma 2 c.p.p., cozzando con l’art. 117 Cost., in punto di mancato riconoscimento tra le facoltà della Corte di cassazione di rilevare d'ufficio la violazione del diritto all'equo processo, derivante dalla mancata rinnovazione della prova dichiarativa377_.

Nel dibattito creatosi dalle due diverse scuole di pensiero, le Sezioni Unite non hanno accolto né l’una né l’altra tesi.

373 _{Vedi: S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla luce della Cedu, op} cit., pag 273

374 _{Elementi di critica nei riguardi delle tesi circa il potere officioso ricavabili da: Elisa Lorenzetto,} Reformatio in peius in appello in violazione del diritto all’equo processo (art 6): alle Sezioni Unite stabilire se la questione sia rilevabile d’ufficio, ibidem

375 _{Così qualificato da: Cass. penale, Sez. II, ordinanza. 26 ottobre 2015 (dep. 20 gennaio 2016), n.} 2259, Pres. Fiandanese, Rel. Recchione

376 _{Ovvero le dinamiche che si istaurano con la revisione europea}

377 _{Dalla tesi di S. Tesoriero, La rinnovazione della prova dichiarativa in appello alla luce della Cedu,} op cit., pag 273

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Il decisum della Corte ha invece assunto i toni di una pronuncia ultra petita, in quanto le Sezioni Unite hanno fatto un passo indietro rispetto alla tematica della rilevabilità, ponendo prima ancora un diverso quesito: se, nei casi di appello del pubblico ministero avverso una sentenza di proscioglimento, per motivi attinenti alla valutazione della prova dichiarativa ritenuta decisiva, il giudice di secondo grado sia o meno tenuto a disporre rinnovazione dell’istruzione dibattimentale.

La Corte ha così posto l’accento sulle dinamiche pregiudiziali alla possibile censura del vizio, puntualizzando prima le ipotesi in cui la mancata rinnovazione istruttoria possa essere effettivamente lesiva del diritto ad un equo processo.

L’intenzione che può emergere dall’intervento giurisprudenziale oltre i confini tracciati dal ricorso, risiede nell’opportunità di sottolineare, prontamente, come l’ordinamento nazionale, sul tema dell’articolo 603 c.p.p., sia pienamente conforme alle linee fornite a livello convenzionale. Ciò può essere evinto dalla motivazione rivolta repentinamente, a descrivere l’iter fisiologico che il sistema vigente ha tracciato per l’appello, nell’essere rispettoso dei parametri di legalità convenzionale nell’ ambito di

overturning di assoluzione in condanna378_.

La pronuncia ha attribuito maggiore centralità ai confini della patologia che non ai rimedi: dalla predisposizione di non incisivi strumenti per rimediare alle violazioni riscontrate, alla visione troppo ottimistica nella considerazione dell’ordinamento interno come conforme al dettato convenzionale. Da questi tratti non sembra opportuno riconoscere l’intervento in questione come risolutorio della diatriba istruttoria379_.

378 _{Vedi: E.Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e processo equo ( art 6 cedu): fisiologia e} patologia secondo le sezioni unite, in Diritto penale contemporaneo, https://www.penalecontemporaneo.it/d/4953-reformatio-in-peius-in-appello-e-processo-equo- art-6-cedu-fisiologia-e-patologia-secondo-le-sezioni pag 2

379 _{Vedi: E. Lorenzetto, Reformatio in peius in appello e processo equo (art 6 cedu): fisiologia e} patologia secondo le sezioni unite, pag 2

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3.4 I PRINCIPI DI DIRITTO RICOSCONTRABILI NELLA SENTENZA