Le clausole di deroga e di proroga della giurisdizione

al funzionamento dei suoi organi ed ha, dunque, escluso l'applicabilità della norma con riferimento ad un'azione di nullità per simulazione di verbali di assemblee societarie aventi ad oggetto aumento di capitale mediante conferimento di beni immobili.

Più in generale sotto il profilo del momento cui si deve fare riferimento per l’applicazione del criterio attributivo della giurisdizione, è stato da ultimo chiarito che, poiché il criterio di collegamento può atteggiarsi in modo diverso con riferimento a distinti giudizi, dovendo sussistere al momento della loro instaurazione, il giudicato sulla giurisdizione nei confronti dello straniero o dello Stato estero non può spiegare effetto in un successivo processo inerente al medesimo rapporto ma coinvolgente effetti diversi rispetto a quelli fatti valere nel primo processo, non essendo possibile, sulla base del precedente giudicato, affermare o negare in un successivo processo "a priori" la giurisdizione, la quale risponde a criteri mutevoli nel tempo (così Sez. U, n. 01717/2020, Mercolino, Rv.

656766-05).

2. Le clausole di deroga e di proroga della giurisdizione.

L’evoluzione della funzione dei criteri di riparto della giurisdizione tra gli Stati membri si esprime, anche attraverso l’istituto della proroga o deroga della stessa (artt. 17, 18 Conv. Bruxelles, artt. 23 e 24 Regolamento Bruxelles I, artt. 25 e 26 Regolamento Bruxelles I-bis).

Tale disciplina, non solo, pone sul medesimo piano le giurisdizioni dei diversi Stati, ma offre, come si è sopra accennato, anche alle parti la possibilità di scegliere la giurisdizione più confacente ai propri interessi. L’ istituto contribuisce evidentemente alla profilazione di una giurisdizione sempre più al servizio dei privati, dagli stessi opzionabile, contribuendo a decolorare l’originaria giurisdizione che si imponeva sulla volontà delle parti.

I privati, dunque, possono raggiungere un accordo di proroga cd. espressa della competenza, che esplicitamente prevede un effetto attributivo della giurisdizione, con conseguente deroga ad altre norme sulla competenza previste dalla Convenzione. Nelle ipotesi più ricorrenti le parti nella stipula di un contratto concordano una clausola in cui si impegnano a riconoscere la competenza sulle eventuali liti ad una determinata autorità giudiziaria di uno Stato membro.

Giova in proposito ricordare, sotto profilo del raccordo tra la disciplina nazionale e quella eurounitaria, come è stata superata da Sez. U, n. 12585/2019, Virgilio, Rv. 653932–01 la sfasatura tra l'ampia portata delle previsioni sovranazionali e la più restrittiva disciplina contenuta all'art. 4 della l. n. 218 del

Stefania Billi

902

1995. Mentre, infatti, la normativa comunitaria all'art. 25 del Regolamento Bruxelles I-bis, ammette, al ricorrere di determinate e tassative condizioni, la possibilità per le parti di un determinato rapporto giuridico di concordare la competenza di un’autorità o di autorità giurisdizionali di uno Stato membro a conoscere delle controversie, presenti o future, con l’unica eccezione per l’ipotesi di accordo nullo dal punto di vista della validità sostanziale secondo la legge di tale Stato membro, viceversa, la disciplina contenuta nell'art. 4, comma 2, della l.

31 maggio 1995, n. 218, riconosce la possibilità di deroga convenzionale della giurisdizione solo nella materia dei diritti disponibili, se provata per iscritto.

Con l’arresto sopra ricordato la S.C. ha risolto il contrasto nel senso della prevalenza, anche nella materia dei diritti indisponibili, della clausola di deroga della giurisdizione, stipulata ai sensi dell'art. 25 del Regolamento n. 1215 del 2012 sull’art. 4, citato.

Restando ancora su un piano generale, la proroga della giurisdizione, oltre che esplicitamente concordata, cd. espressa, può risultare, anche, da un comportamento concludente delle parti.

Si rinviene, dunque, una proroga cd. tacita, nelle ipotesi in cui, proposta una citazione in giudizio dinanzi ad un giudice privo di competenza, il convenuto non ne contesti l’incompetenza, prima di difendersi nel merito (in questo senso, v. Sez.

U, n. 19473/2016, Travaglino, Rv. 641093–01).

Negli ultimi anni la S.C. in diverse occasioni si è soffermata sui criteri interpretativi da utilizzare con riferimento alle suddette clausole di proroga della giurisdizione.

Occorre partire dalla premessa di fondo espressa da Sez. U, n. 01717/2020, Mercolino, Rv. 656766–03, secondo cui, ai sensi dell'art. 23 del Regolamento (CE) n. 44 del 2001, l'inserimento nel contratto di tale clausola rende il foro convenzionale esclusivo, in mancanza di diverso accordo delle parti. La qualificazione del foro convenzionale come esclusivo, del resto contenuta esplicitamente, nel primo comma dell’art. 23 del regolamento CE n. 44 del 2001, comporta, infatti, la sua prevalenza, sia su quello del domicilio del convenuto, previsto in via generale dal precedente art. 2, sia su quello speciale del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita, previsto dall'art. 5, n. 1, del medesimo Regolamento.

Nell’ambito delle coordinate poste dalla giurisprudenza di legittimità sinora richiamata, la S.C. è stata chiamata di recente ad elaborare un’opera di maggiore approfondimento sulla questione della portata del art. 23 del Regolamento n. 44 del 2001 in tema di cessione del credito, in particolare, sotto il profilo della applicabilità e in quali limiti della clausola nei confronti del cessionario.

CAPITOLO IV - IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE TRA GIUDICE NAZIONALE E GIUDICE STRANIERO

903

In ordine al primo quesito Sez. U, n. 07736/2020, Acierno, Rv. 657532–01, ha osservato come, nel rispetto dei principi elaborati dalla Corte di giustizia con le sentenze del 27 gennaio 2000, in causa C-8/1998 e del 20 aprile 2016, in causa C-366/2013, la clausola di proroga della giurisdizione, contenuta nel contratto da cui è sorto un credito oggetto di successiva cessione, continui ad essere efficace tra le parti originarie.

Proseguendo nell’analisi, la S.C. rilevando come il dibattito giurisprudenziale abbia riguardato quasi esclusivamente la posizione del cessionario, in quanto estraneo al rapporto contrattuale originario, ha affermato che la clausola di proroga della giurisdizione è applicabile anche al cessionario, il quale sia succeduto nella posizione del creditore cedente verso il debitore ceduto, atteso che quest'ultimo non può trovarsi, in virtù della cessione, in una posizione diversa da quella che aveva rispetto al cedente, salva la diversa e alternativa pattuizione con cui il ceduto, in sede di adesione alla cessione, abbia concordato con il cessionario di attribuire la competenza giurisdizionale ad altra autorità giudiziaria. La S.C. ha avuto, poi cura di precisare che la legittimazione a far valere l'inoperatività della clausola originaria spetta unicamente al cessionario e non al ceduto, che può opporre al primo soltanto le eccezioni opponibili al cedente.

Da ultimo è stata affrontata l’ulteriore questione, in tema di cessione del contratto, della permanenza o meno dell’efficacia del patto sulla giurisdizione tra le parti originarie. Sez. U, n. 03125/2021, Acierno, Rv. 660357-01, pronunciandosi in una controversia rientrante nella vigenza del Regolamento n.

1215 del 2012 (art. 25), ha chiarito che la clausola di proroga della giurisdizione contenuta in un contratto oggetto di cessione non può essere invocata nella controversia intervenuta successivamente a tale modifica tra le parti originarie, dal momento che una di esse, non essendo più parte contraente, è libera dall'impegno contrattuale in precedenza assunto.

La fattispecie riguardava un'azione risarcitoria proposta, nei confronti di un ente pubblico svedese, da una società italiana aggiudicataria di un appalto da realizzare in Svezia, la quale aveva ceduto i relativi contratti di appalto ad una società svedese, prestando in favore di quest'ultima garanzia per l'esatto adempimento e rilasciando controgaranzia in favore di un istituto di credito italiano, successivamente escusso da quest'ultima, a seguito della asseritamente illegittima risoluzione dei contratti da parte dell'ente pubblico. La S.C., attribuendo all’azione una natura extracontrattuale, in assenza di vincolo contrattuale attuale tra le parti del giudizio, ha rilevato che il danno, pur generatosi in Svezia, si era consumato nei confronti della ricorrente esclusivamente in Italia

Stefania Billi

904

con l'escussione della controgaranzia da parte di Unicredit, ciò consentendo all'attrice di scegliere tra i due fori, posti in posizione di alternatività e di pari ordinazione.

Con riferimento, invece, alla deroga della giurisdizione in favore di arbitri stranieri, Sez. U, n. 36374/2021, Cirillo, Rv. 662927-01, si è pronunciata in tema di arbitrato, affermando che, ai fini dell'accertamento della validità ed efficacia della clausola compromissoria che deroga la giurisdizione in favore di arbitri stranieri, occorre preliminarmente stabilire quali siano le norme che il giudice deve applicare, e quindi se tale esame debba essere condotto secondo la legge italiana ovvero secondo la legge di un altro Stato. La S.C., nella specie, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano, in favore dell'arbitrato estero, in quanto il contratto era stato sottoposto per volontà delle parti alle leggi della Repubblica ceca, sicché la questione dell'assoggettabilità alla doppia firma della clausola derogatoria della giurisdizione, inserita in un contratto per adesione, non poteva essere valutata ex art. 1341 c.c.