Il color insaniae nel diritto

A questo punto dell’indagine si rende necessario focalizzare l’attenzione su un aspetto solo accennato nelle pagine precedenti: il color insaniae749. La scelta di trattare ora questo tema non è affatto

quia habet falcidiam, falcidia autem libertates nonminuit: potest dici deductis libertatibus quartam ineundam. Cum igitur placet quartam minui per libertates, eveniet ut, qui servos tantum habet in patrimonio suo,dando eis libertatem inofficiosi querellam excludat: nisi forte hic filius,si non fuit in potestate, a patre heres institutus merito omittit hereditatem et ad substitutum transmittens querellam inofficiosi instituet, vel ab intestato citra edicti poenam habeat hereditatem. 746 _{Cfr. D. DI OTTAVIO, ibid., la quale nell’individuazione delle stesse richiama:}

«l’esistenza di un figlio non in potestà istituito erede che omette l’eredità stessa; il passaggio, in virtù dell’astensione, della delazione al sostituto servo, manomesso ed istituito erede; l’esperimento della q.i.t. nel caso ulpianeo con conseguimento del possesso dell’eredità ab intestato, conseguimento della bonorum possessio ab

intestato nel caso di Giavoleno».

747 _{Cfr. D. DI OTTAVIO, ibid. v. anche A. D’ORS, Derecho privado romano,}

Pamplona, 1981, 331 ss.

748 _{Cfr. D. DI OTTAVIO, ibid.}

749 _{Di certo la questione è qui affrontata in modo riduttivo, tenuto conto anche della}

complessità del problema e delle molte discussioni in merito. È pur vero che il modo di approcciarsi al tema è strettamente legato alla questione delle origini dell’istituto. Cfr. A. WATSON, The Law of Succession in the Later Roman

Republic, Oxford, 1971, 63 , ove, dando conto di tale frammentazione dottrinaria

sul ruolo del color insanie, si legge: «Prominent in the proceedings was the color

insaniae, the argument that the testator was insane. It is so much disputed,

however, whether the querella rested nominally on the notion that testator was insane, whether the color insaniae together with the conclusion that the will was void came in only after the centumviri had declared the will unduteous, or whether

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casuale. Essa si giustifica con il fatto che sarebbe improponibile o quanto meno monco quel discorso che, in materia di querela («procedimento en el que dominaba el arte de la Retórica mas que la ciencia del derecho»750), si proponga di spiegare ex abrupto uno degli elementi portanti dell’istituto (che risulta recepito dal diritto ma modellato in ambito retorico) senza avere idea né del sostrato fornito dal ius né dello strumentario retorico. Non è (forse) azzardato notare la natura ibrida del color insaniae, artificio forgiato dai retori e, solo successivamente, guarnito di vesti giuridiche751; tuttavia, in armonia con l’impostazione generale della trattazione, si decide, seguendo un flusso genico, di scambiare l’ordine d’indagine, pur al corrente del nesso di derivazione dell’elemento in oggetto (retorica-diritto)752

. Riprendendo le fila giuridiche del discorso, si è giunti all’acquisizione del ruolo della querela nel ius; questo istituto, precluso a coloro che possono utilizzare altri strumenti di impugnazione nonché a chi dà seguito alle volontà testamentarie, sul presupposto della non conformità di queste all’officium pietatis, viene utilizzato da figli o genitori o fratelli o sorelle del testatore, non riceventi la portio debita753. Il mancato rispetto dell’officium pietatis, tuttavia, non è una mancanza qualunque: «il testamentum inoffiosum è dunque una empietà: viola uno dei doveri più sentiti dell’etica romana. Ma se la violazione è grave, e grave è l’offesa arrecata all’erede necessario, è pure contrario ai doveri della pietas che l’offeso proclami dinanzi ai tribunali questa ingiustizia, che the jurists did not accept the color insaniae, which was only an argument of orators. This problem must also go back to the origins».

750

Così A. D’ORS, ibid.

751 _{Cfr. V. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, cit., 548, il quale, autorevolmente,}

afferma:«questa sembianza di infermità mentale (color insaniae) ritorna, come nelle esercitazioni retoriche, così nei testi giuridici riguardanti la querela».

752

Più che per esigenze di organicità, questa scelta viene fatta per non intervallare (troppo spesso) il successivo tentativo di analisi della struttura retorica della

querela. 753

Cfr. E. CANTARELLA, V. MAROTTA, B. SANTALUCIA, A. SCHIAVONE, E. STOLFI, U. VINCENTI, ibid.

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condanna la memoria del testatore»754. Sarebbe utile, se preso per buono quanto detto fin qui, un escamotage, uno strumento con cui ammettere (factum!) che il testatore ha commesso un qualcosa di non propriamente affine a (un qualche) diritto, ma questa ammissione è coperta da una follia artificiosa del de cuius. «La retorica offre, con una delle sue figure, la via d’uscita: chi trascura senza ragione i vincoli di parentela non ha un perfetto equilibrio mentale: ha sbagliato, ma non era interamente compos sui. Questo è appunto il color insaniae: il color è un espediente»755. I centumviri sono consapevoli di tale artificio difensivo e lo accolgono di buon grado ai fini della declaratoria di nullità del testamento756. Non appare secondaria la constatazione per cui l’empietà, di cui si macchia il de cuius, non sia di impedimento al perfezionamento del testamento né iure civili né iure praetorio757; in quest’ottica si tenterà di cogliere la portata precipua del color nel meccanismo della querela. Eppure la rivoluzione copernicana non si compie con la sola individuazione dell’origine retorica di uno dei tanti (non per questo meno fondamentale) strumenti difensivi ma si compirà nell’illustrazione del ragionamento che conduce al color, punta di diamante dell’elaborazione delle scuole retoriche758

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