7.2.4 – CONFRONTO CON L’ITALIA

Per non lasciare che questa panoramica del sistema spagnolo rimanga uno sterile esercizio di ricerca, è necessario quantomeno confrontare quanto appena esposto con la situazione presente in Italia, così da poter identificare meglio le caratteristiche tipiche del nostro ordinamento ed evidenziare eventuali storture o aporie.

Innanzitutto, salta immediatamente all’occhio l’incredibile omogeneità dei sistemi elettorali tra i vari livelli di governo; in tutto il territorio spagnolo, infatti, esistono solo due modalità di voto: il proporzionale a lista bloccata con metodo d’Hondt e soglia di sbarramento (Congreso, Assemblee autonomiche, Province e Municipi con più di 250 abitanti) e il maggioritario plurinominale (Senado, Municipi con meno di 250 abitanti), di cui il primo è di gran lunga il più diffuso. Come abbiamo visto, invece, in Italia convivono una molteplicità di sistemi, che comprendono elementi posti all’interno della stessa legge elettorale statale (proporzionale per i due terzi e maggioritaria uninominale per il restante terzo). Ciò può essere

632 “(i) que el legislador no puede imponer en el derecho de acceso a las funciones y cargos públicos representativos (art. 23.2 CE) restricciones que, más allá de los imperativos del principio de igualdad y desde la perspectiva constitucional, no se ordenen a un fin legítimo (por todas, STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 6); (ii) que el artículo 23.2 CE determina, una vez dispuesta la facultad representativa de que se trate (aquí la moción de censura en el ámbito local), que su regulación no podrá conllevar restricciones ilegítimas contrarias a la garantía de igualdad, puesto que, como recordara la STC 10/1983, de 21 de febrero, la libertad del legislador para desarrollar el artículo 23.2 CE cuenta, entre otras limitaciones que aquí no están a debate, con las generales que derivan de ese principio; (iii) adicionalmente, en los términos de la STC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 2, que en los cargos que se alcanzan a través de elección popular y tienen, por tanto, naturaleza representativa, ‘los requisitos que señalen las Leyes’ a que se refiere el artículo 23.2 C.E. sólo serán admisibles en la medida en que sean congruentes con su naturaleza y que «su carácter de derecho de configuración legal no nos puede hacer olvidar que los derechos del art. 23.2 son derechos fundamentales», debiendo, por tanto, este Tribunal revisar si ha quedado afectada su integridad.” STC 151/2017, II.6.

633 Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general.

634 Che, per una curiosa coincidenza, è contenuto nell’art. 67 delle Costituzioni spagnola e italiana. Si veda STC 151/2017, II.6.c.

635 Id., II.7.

636 Con il curioso effetto che la lettera e) del primo comma del medesimo articolo 197 continua a riferirsi ai “tre capoversi” della lettera a), quando ne sono sopravvissuti solo due.

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ragionevolmente imputato, in primo luogo, alla statuizione costituzionale del sistema elettorale, che in Spagna è decisamente chiara in merito ai caratteri fondamentali del sistema (circoscrizioni provinciali, rappresentanza proporzionale) mentre in Italia è notoriamente assente; in secondo luogo, sempre parlando della Costituzione, il testo spagnolo del 1978 prevede la medesima forma di governo per lo Stato centrale e le Comunità Autonome (come accadeva in Italia fino alla riforma del Titolo V, mentre ora essa è considerevolmente diversa tra i due livelli); è logico quindi pensare che la legge elettorale, in questo caso, non determini, ma si adatti alla forma di governo. Infine, non può non aver giocato un peso la stabilità intrinseca del sistema spagnolo, contrapposto alla sistemica, seppur recente, italica frenesia in materia di legislazione elettorale637.

Se, da un lato, la scelta spagnola porta senza dubbio ad una maggiore facilità di comprensione e praticità per i cittadini638 (nonché per le autorità elettorali), dall’altra potrebbe risultare poco funzionale a causa dei compiti differenti che le diverse istituzioni sono chiamate a svolgere: un Sindaco senza maggioranza potrebbe avere notevoli problemi a far approvare il bilancio al Consiglio o a prendere decisioni coerenti ed efficienti su questioni estremamente pratiche e di immediata applicazione, a differenza di un Governo nazionale, impegnato a tempo pieno in negoziazioni con gli alleati politici, ma con risorse e personale ampiamente sufficiente per gestire eventuali crisi. In Italia, si è visto, sono molto pochi i sistemi elettorali che preludono ad una situazione di questo tipo, all’infuori di quello previsto per le Camere (si pensi a Bolzano, Valle d’Aosta, Marche, Sicilia e Lazio).

I due paesi mediterranei sono invece molto simili nell’impianto regolatorio delle elezioni, in particolare per quanto riguarda quelle norme generali (formazione dei seggi, procedimento di presentazione delle liste, ricorsi, regime di incandidabilità/incompatibilità/ineleggibilità): si ha una normativa nazionale che si applica, mutatis mutandis, in tutte le elezioni (in Spagna, la parte generale del LOREG, in Italia, il TU 361/57 che, in teoria, è solo per la Camera), ma ogni Regione/Comunità Autonoma può aggiungere o modificare alcune parti della disciplina (tipicamente, il numero di firme necessario per la presentazione delle liste, le cause di incompatibilità/ineleggibilità e la formula elettorale). Province e Comuni sono invece unicamente soggetti alla disciplina statale. Eludono questo schema, in Italia, solo le Regioni a Statuto speciale, che hanno approvato una normativa completa, e soprattutto hanno competenza anche sugli Enti Locali loro sottoposti. La Spagna è molto più omogenea, da questo punto di vista, perché le uniche deviazioni dall’assetto presentato sono rappresentate dalle Comunità uniprovinciali, insulari o composte da un’unica municipalità.

In ultimo, l’analisi della giurisprudenza spagnola non ha sicuramente permesso di costruire un “codice elettorale costituzionale”, in quanto il Tribunale semplicemente non si è mai occupato di numerosi aspetti della legislazione elettorale. Sicuramente ha qui giocato un ruolo la comparativamente ridotta età di servizio del Tribunale spagnolo, in confronto alle Corti italiana e tedesca, dato che invece, per quanto riguarda i binari di accesso, la Spagna è sicuramente meglio posizionata dell’Italia639. Inoltre, cercando di

637 Nel senso che in Spagna, nonostante le diverse maggioranze che si sono succedute, nessun partito ha mai fatto della modifica della normativa sulle elezioni una propria bandiera (anche perché, volendo pensar male, le storture antiproporzionali hanno sempre giovato ai partiti di maggioranza). Altri fattori concorrono a considerare il sistema spagnolo relativamente stabile: la presenza di un Esecutivo ben più forte di quello italiano, un’istituzione monarchica solida e precise regole costituzionali in merito alla ricerca di maggioranze e al ricorso alle urne. Con l’esclusione della monarchia, inoltre, tutte queste caratteristiche sono state replicate negli altri livelli di governo. Non c’è bisogno di ribadire invece che in Italia nessuna di queste considerazioni può essere fatta.

638 Che possono ragionevolmente arrivare a conoscere il sistema (con tutte le conseguenze del caso in termini di voto strategico) in pochi anni/turni elettorali anche senza impiegare tempo e risorse per tenersi aggiornati.

639 E i ricorsi della minoranza parlamentare, del Defensor del Pueblo e di amparo valgono a dimostrarlo. Si rimanda all’art. 162 della Costituzione spagnola.

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dare un giudizio complessivo, si può affermare che il paese iberico presenti decisamente meno profili problematici, dal punto di vista della costituzionalità dei suoi sistemi elettorali, rispetto al nostro640.

7.3 – GERMANIA

Come è noto, la Germania post-bellica è tornata a un ordinamento federale, articolato in 16 Länder con ampi poteri legislativi e autonomia finanziaria. In quanto enti costitutivi della federazione (che hanno sempre preceduto lo stato tedesco, sia dal punto di vista storico, sia da quello politico641), essi hanno ordinamenti autonomi e sono dotati di istituzioni proprie. Chiaramente, ciò significa anche che i Länder hanno il potere di definire il proprio sistema elettorale, in osservanza dei principi contenuti nelle rispettive Costituzioni, nonché dei i diritti fondamentali dei cittadini garantiti a livello federale (in particolare l’art. 3 del Grundgesetz642, che contiene il principio di uguaglianza, e, come vedremo, l’art. 21).

Per quanto riguarda i livelli sub-federali643, a differenza dell’Italia, la Costituzione tedesca prevede esplicitamente, all’art. 28, che in ogni ente territoriale locale (Land, Kreis e Gemeinde, che corrispondono molto impropriamente a Regione, Provincia e Comune in Italia644) i cittadini siano rappresentati da un’assemblea rappresentativa ad elezione diretta, libera, eguale e segreta645. Va notato che questa disposizione non crea, secondo il BVerfGE, diritti in capo agli individui646, ma solo un dovere di garanzia

640 Alcuni autori, tuttavia, lamentano una sostanziale sudditanza psicologica del Tribunale di fronte alle scelte legislative. Si veda J.O. Araujo, Las barreras electorales, Valencia, 2017, p. 177, a proposito della sentenza 225/98 sulle soglie oltre il 5% (autorizzate se esistono poderosas razones, che però non vengono specificate).

641 È noto che il Secondo Reich nacque grazie all’unione di tutti gli Stati tedeschi dopo la vittoria prussiana contro i francesi nel gennaio del 1871. Similmente, l’attuale Repubblica federale è il risultato dell’unione dei Länder sotto controllo alleato dopo la Seconda Guerra Mondiale.

642 Tecnicamente, la Repubblica federale tedesca non ha mai approvato una Costituzione (Verfassung), a causa della difficile e giuridicamente precaria situazione postbellica, ma solo una “Legge Fondamentale” (Grundgesetz – GG, la cui citazione ufficiale è "Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 28. März 2019 (BGBl. I S. 404) geändert worden ist").

643 Nota lessicale: useremo la dicitura “federale” per riferirci alla Repubblica federale tedesca e “statale” per i Länder.

644 Il sistema è in realtà molto più complesso di quello italiano, in quanto a) ogni Land è libero di organizzare la propria divisione interna come meglio creda b) esistono notevoli differenze tra distretti urbani e rurali e c) a seconda dell’ampiezza del distretto, i poteri ad esso assegnati variano.

645 Non è esplicitamente previsto il criterio dell’universalità del suffragio nell’art. 28, in quanto implicito nel concetto di elezione “diretta” (che richiede quindi che i cittadini esprimano il loro voto, non i loro rappresentanti) e nel fatto che lo stesso art. 28 conceda il diritto di voto ai cittadini UE. L’universalità è invece esplicita nell’art. 38 sull’elezione del Bundestag: “(1) Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages werden in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt. Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen.(2) Wahlberechtigt ist, wer das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat; wählbar ist, wer das Alter erreicht hat, mit dem die Volljährigkeit eintritt. (3) Das Nähere bestimmt ein Bundesgesetz.“ In inglese “(1) Members of the German Bundestag shall be elected in general, direct, free, equal and secret elections. They shall be representatives of the whole people, not bound by orders or instructions, and responsible only to their conscience. (2) Any person who has attained the age of eighteen shall be entitled to vote; any person who has attained the age of majority may be elected. (3) Details shall be regulated by a federal law”.

646 Si veda BVerfGE, Urteil vom 5. April 1952, 2 BvH 1/52 1, 208 § 89-90: „Eine solche Auslegung ist aber nicht möglich. Art. 28 GG gilt nicht in den Ländern mit der Wirkung, daß er unmittelbar Rechte des einzelnen Wählers kraft Bundesrechts begründen würde. Er steht in dem Abschnitt „Der Bund und die Länder“ und betrifft das bundesrechtliche Verhältnis der Länder zum Bund. Er sichert die Homogenität der verfassungsmäßigen Ordnung, indem er den Ländern Pflichten gegenüber dem Bund auferlegt (vgl. v. Mangoldt, DÖV 1950, 573). Dem entspricht seine Wortfassung („... muß ... haben ...“). Der Bund seinerseits gewährleistet im Art. 28 Abs. 3 diese verfassungsmäßige Ordnung der Länder. Nur er kann also aus einer Verletzung der Grundsätze des Art. 28 Abs. 1 Rechte herleiten. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß § 91 Satz 1 BVerfGG den Gemeinden wegen der

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dell’effettiva democraticità degli ordinamenti locali, che è assicurata dalla Federazione, similmente a quanto accade in altri ordinamenti federali647.

(1) Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen. In den Ländern, Kreisen und Gemeinden muß das Volk eine Vertretung haben, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Bei Wahlen in Kreisen und Gemeinden sind auch Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft besitzen, nach Maßgabe von Recht der Europäischen Gemeinschaft wahlberechtigt und wählbar. In Gemeinden kann an die Stelle einer gewählten Körperschaft die Gemeindeversammlung treten.

….

(3) Der Bund gewährleistet, daß die verfassungsmäßige Ordnung der Länder den Grundrechten und den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 entspricht.648

Come risultato di questa disposizione, comunque, in tutte le istituzioni locali esistono un Consiglio e un singolo Governatore/Sindaco, eletto dal Consiglio stesso o direttamente dai cittadini ed eventualmente coadiuvato da una Giunta. A differenza dell’Italia, dove solo dal 2001 alle Regioni (e solo ad esse) è stato dato il potere di stabilire la propria disciplina elettorale, e solo nei limiti dei principi fissati con legge della Repubblica (mentre allo Stato è riservata la normativa provinciale e comunale), la Legge Fondamentale non specifica la competenza in materia di leggi elettorali locali649: ciò, per la clausola di potestà residuale contenuta nell’art. 70, primo comma650, automaticamente assegna ai Länder il potere di definire i sistemi elettorali propri e degli enti inferiori, (in quest’ultimo caso negli oggettivamente larghi limiti dell’art. 28 sopra richiamato). Purché infatti il sistema elettorale sia “diretto, eguale, libero e segreto”, qualunque tipo di formula elettorale sembrerebbe accettabile. Va tuttavia ricordato che ogni Land ha una sua Costituzione statale e un suo sistema interno di sindacato costituzionale, che potrebbe influire in modo rilevante sui requisiti previsti per i sistemi elettorali. Inoltre, il BVerfGE ha più volte ritenuto applicabile l’art. 21 GG, equivalente del nostro art. 49 Cost. e che garantisce la libertà di associazione partitica, a tutte le elezioni; la

Verletzung des [BVerfGE 1, 208 (237)] Art. 28 Abs. 2 GG durch ein Gesetz des Landes die Verfassungsbeschwerde gibt.“

647 Tipico esempio, l’art. IV, sezione 4, della Costituzione USA: “The United States shall guarantee to every State in this Union a Republican Form of Government”.

648 In inglese: “(1) The constitutional order in the Länder must conform to the principles of a republican, democratic and social state governed by the rule of law, within the meaning of this Basic Law. In each Land, county and municipality the people shall be represented by a body chosen in general, direct, free, equal and secret elections. In county and municipal elections, persons who possess citizenship in any member state of the European Community are also eligible to vote and to be elected in accord with European Community law. In municipalities a local assembly may take the place of an elected body. … (3) The Federation shall guarantee that the constitutional order of the Länder conforms to the basic rights and to the provisions of paragraphs (1) and (2) of this Article.”, Qui e altrove, per il Grundgesetz e le alter leggi federali tedesche, si veda Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, Bundesamt fürJustiz, https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gg/englisch_gg.html, 7/8/19.

649 Solo per il Bundestag l’art. 38 prevede la necessità di una legge federale per la regolamentazione delle elezioni, che è attualmente il BWahlG, 07.05.1956:"Bundeswahlgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 1993 (BGBl. I S. 1288, 1594), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 18. Juni 2019 (BGBl. I S. 834) geändert worden ist".

650 Art 70 GG: „Die Länder haben das Recht der Gesetzgebung, soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht“. In inglese: “The Länder shall have the right to legislate insofar as this Basic Law does not confer legislative power on the Federation.”

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Corte ha tuttavia esteso per via interpretativa questa libertà così da comprendere il diritto di “uguale opportunità” (Chancengleichheit) di tutti i candidati, in qualunque elezione, ad essere eletti651.

Prima di addentrarci nelle specifiche dei vari sistemi elettorali elaborati dai Länder, è necessario pertanto verificare il sistema di sindacato costituzionale sulle leggi degli stessi, così da porre le basi per l’analisi dell’eventuale giurisprudenza costituzionale. Bisogna innanzitutto premettere che sia il Bundesverfassungsgericht (BVerfGE), sia ciascun tribunale costituzionale (o alta corte) dei Länder è in grado di valutare la legittimità delle fonti primarie di origine locale, per cui, potenzialmente, la giurisprudenza costituzionale potrebbe variare in ciascun Land, esclusi i principi che il BVerfGE fissasse in merito all’art. 28 GG. Ai fini di questa tesi, cercheremo di concentrarci essenzialmente sulla giurisprudenza federale in materia di formula elettorale (tralasciando, quindi, altri aspetti del diritto elettorale), citando quella statale in quanto condivisa, a livello federale, dalle Corti costituzionali dei Länder. Come al solito, cercheremo di enucleare dalle decisioni delle Corti i principi costituzionali in materia elettorale, per poi verificare se i sistemi attualmente in vigore li rispettano.

In relazione alla vexata quaestio dell’applicabilità, a cui è dedicato l’intero capitolo V di questa tesi, è forse sotto questo aspetto che la Germania si differenza di più dall’Italia: se è infatti innegabile che il BVerfGE abbia emesso numerose pronunce relative alla sola legge elettorale federale (Bundeswahlgesetz – BWG), si può facilmente argomentare che esse, al di là delle differenze procedurali accennate supra, esprimano principi validi anche per le leggi elettorali dei Länder. Va infatti tenuto conto del fatto che la Corte tedesca, a differenza di quella italiana, non sembra particolarmente entusiasta di differenziare la tutela del diritto di voto tra livello federale e statale (mentre, come vedremo, esiste una forte cesura tra questi ultimi e il livello locale). Ciò è probabilmente dovuto a quattro ordini di motivi: in primis, l’essenza federale dell’ordinamento tedesco, da cui deriva l’impraticabilità, giuridica e politica, di porre sostanziali distinguo tra gli enti federati e il Bund. In secundis, le argomentazioni su cui si basano molte delle sentenze sono di stretta applicazione di diritti che il Grundgesetz non limita alle sole elezioni federali, come l’uguaglianza ex art. 3 GG e la parità di chances per i partiti ex art. 21 GG. In tertiis, come vedremo, il sistema federale ricalca quasi alla perfezione i sistemi statali, per cui è molto difficile che la Corte, decidendo sul primo, non pensi anche ai secondi652. In quartiis, storicamente, il diritto elettorale è stato oggetto di una particolare ricerca di omogeneità tra i vari livelli di governo, fin dalla Costituzione di Weimar653. La nostra analisi quindi comprenderà anche i principi derivati da sentenze relative al BWG, in quanto applicabili anche alle leggi elettorali dei Länder.

651 Si veda, per esempio, BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 -, Rn. (1-149) § 101: “Der Grundsatz der Chancengleichheit der Wahlbewerber findet für die Parteien seine Grundlage in Art. 21 Abs. 1 GG. Beruht die Demokratie auf der freien Konkurrenz von Meinungen und Interessen, so müssen die Parteien und Gruppen, die sich die unterschiedlichen Meinungen zu eigen machen, unter den gleichen Bedingungen, mit den gleichen Chancen am politischen Wettbewerb teilnehmen können. Das Recht auf Chancengleichheit der Parteien versteht sich deshalb als Bestandteil der demokratischen Grundordnung von selbst (vgl. BVerfGE 1, 208 <242>). Es ergibt sich aus der Bedeutung, die der Freiheit der Parteigründung und dem Mehrparteienprinzip für die freiheitliche Demokratie zukommt, und aus dem vom Grundgesetz gewollten freien und offenen Prozess der Meinungs- und Willensbildung des Volkes”.

652 Prova ne è anche il fatto che in molte decisioni del BVerfGE in merito al BWG la Corte cita i Tribunali costituzionali dei Länder. Si veda, per esempio, Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 3. Juli 1957, 2 BvR 9/56, BVerfGE 7, 63 = DÖV 1957, 715, § 17, in cui si cita una decisione della Corte costituzionale della Baviera.

653 In cui il sistema proporzionale era imposto per tutte le elezioni, art. 17.2/3, che estendeva i Grundsätze der

Verhältniswahl fino alle elezioni comunali. Si veda K. Nieding, Das Prinzip der Homogenität in den Verfassungen des deutschen Reiches von 1849, 1871 und 1919 unter besonderer Berücksichtigung des Artikels 17 der geltenden Reichsvefassung, Jena, 1926. Esistono anche alcune decisioni dello Staatsgerichtshof di metà degli anni Venti: i giudici

di Lipsia avevano censurato alcune leggi elettorali statali perché imponevano ai partiti di versare cauzioni o raccogliere firme per poter partecipare alle elezioni, in violazione della Chancengleichheit.

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Come ultima premessa, riguardo all’accesso alla Corte costituzionale federale per instaurare un giudizio sulle varie formule elettorali654, il Grundgesetz e la legge attuativa della Corte (BVerfGG)655 si dimostrano

ben più permissivi della Costituzione italiana, permettendo almeno sei diversi binari: innanzitutto, per quanto riguarda il Bundestag, l’art. 41 GG (equivalente dell’art. 66 della nostra Costituzione), permette di impugnare davanti alla Corte le decisioni dell’Aula in sede di verifica dei poteri656; in secondo luogo, i Comuni possono impugnare leggi federali e dei Länder che ledano i loro diritti di autogoverno ex art. 28