Ciò detto fino ad ora, si riassume nel dato che la donazione diretta e indiretta producono lo stesso risultato ma attraverso l’uso di diversi strumenti giuridici, orientati alla medesima finalità. Subentra quindi l’ulteriore problema di far emergere la causa di attribuzione liberale: l’utilizzo di un negozio diverso dalla donazione, tipizzato dal legislatore per un fine diverso da quello liberale, comporta l’inespressione in atto di questa finalità. Da qui la difficoltà in più nel determinare se una fattispecie ricada nel campo nella donazione contrattuale ex art. 769 c.c. o in quello delle donazioni indirette ex art. 809c.c. con conseguente decisione in merito alla disciplina applicabile.123
Atteso che, come già specificato, l’area delle donazioni indirette sembra essere refrattaria ad una ricostruzione unitaria, si mostra più adeguata una ricostruzione pluralista del fenomeno che impone di rintracciare i tratti comuni in fattispecie spesso assai distanti.124
Sul piano applicativo, la complessa equivalenza tra liberalità e atto diverso dalla donazione diretta, assicurata dalla rilevanza della volontà attributiva priva di ogni altro carattere che non sia l’effetto dell’attribuzione stessa, rinviene nell’art. 809 c.c. il momento unificante della disciplina. Questa norma costituisce, in uno con la disciplina dell’art. 737c.c, il profilo qualificante, in punto di diritto positivo, con cui l’operatore e in particolare il notaio, si confronta nel trattamento delle liberalità al vaglio.
123Trimarchi, Atti ricognitivi di liberalità non donative nella prassi notarile,
Liberalità non donative e attività notarile. Quaderni della Fondazione italiana per il Notariato, Milano, 2008, pag. 163 ss.; Torroni, L’accertamento negoziale di precedenti liberalità, in Riv. notariato, 2011, pag. 442 ss.
124 Per un’esauriente casistica di esempi si veda G.Iaccarino, Donazioni
indirette. Profili tributari e disciplina dell’imputazione e della riduzione, in
61
La qualificazione tecnico- giuridica di donazione indiretta comporta l’applicazione al caso di specie solo di alcune delle disposizioni in materia di donazione.
Secondo parte della dottrina,bisogna prima di tutto distinguere tra norme relative alla forma, che riguardano il negozio diretto o negozio mezzo, e norme relative alla sostanza, cosiddette norme materiali, che riguardano il negozio indiretto o negozio fine, quindi la donazione.125 L’estrema varietà degli atti con cui si può attuare in via diretta o indiretta l’arricchimento senza corrispettivo del patrimonio altrui, come già accennato, non consente di pervenire ad una completa disciplina unitaria di tutti gli atti produttivi di una liberalità.
Il legislatore dedica solo due articoli alle liberalità non donative: l’art. 809 comma 1 c.c. stabilisce che sono soggette alle stesse norme relative alla revocazione delle donazioni per ingratitudine e per sopravvenienza dei figli, nonché a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari e l’art. 737c.c.,che sottopone a collazione donazioni dirette e indirette. L’insieme di codeste norme si può considerare disciplina generale degli atti di liberalità, in quanto si ha riguardo all’effetto economico di liberalità prescindendo dal mezzo giuridico impiegato per conseguirlo. Inoltre, pur in mancanza di un esplicito rinvio, devono ritenersi applicabili alle liberalità non donative gli artt. 776 e 777c.c., sull’incapacità a donare e a ricevere per donazione, gli artt. 787 e 788c.c., in tema di errore sul motivo, nonché l’art. 2901 c.c., in materia di azione revocatoria ordinaria126 e l’art. 771c.c. sul divieto di
125G.Capozzi, Successioni e Donazioni, Giuffrè, 2015, pag. 1656 e ss.
126 Trib. Salerno, Sent. n. 2305 del Maggio 2016 ritenne applicabile tale
azione ad una donazione indiretta. Utilizzando il ragionamento espresso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Cass. civ. sez. un., 5 agosto 1992, n.9282, ribadito da Cass. civ., 2 febbraio 2016, n.1986 e Cass. civ., 27 febbraio 2004, n. 4015), secondo la quale nell’ipotesi di acquisto di bene immobile con denaro messo a disposizione dal genitore ed intestazione dell’immobile al figlio, oggetto della donazione è il bene immobile e non il
62
donazione di beni futuri, di cui parleremo più approfonditamente in seguito. Non è invece necessario osservare il rigoroso formalismo imposto per le donazioni contrattuali perché la forma riguarda il negozio effettivamente impiegato che non ha natura giuridica di donazione 127.
Il legislatore quindi individua alcuni istituti caratteristici della donazione e ne rende le norme applicabili a tutte le liberalità. Si tratta di regole poste a tutela degli interessi di quei terzi che potrebbero essere pregiudicati dalla donazione o da qualunque atto di liberalità, ossia principalmente eredi e familiari del donante, o di interessi della generalità dei consociati facenti capo alla nozione di buon costume (revocazione per ingratitudine). Se tali istituti fossero applicabili alla sola donazione, sarebbe fin troppo facile eludere tali esigenze e sacrificare quegli interessi, ricorrendo ad un atto liberale diverso dalla donazione stessa, ma produttivo di un identico risultato.
È pacifico che le donazioni indirette siano soggette alla disciplina propria dell’atto con cui si realizza in via indiretta l’effetto liberale, ma ci si domanda se in aggiunta agli istituti richiamati dall’artt. 809 c.c. e 737 c.c., vi si possano applicare anche altre norme facenti parte della disciplina della donazione tipica.
Sulla questione si riscontra un orientamento dottrinale restrittivo che, esaltando la diversità degli atti liberali tra loro e rispetto alla donazione, sostiene che gli unici istituti propri della donazione, applicabili alle altre liberalità siano quelli richiamati dall’art. 809c.c. E
denaro, il Tribunale di Salerno ha ritenuto di poter revocare, ex art. 2901 c.c, la donazione indiretta,consentendo così ai creditori del disponente di potersi rivalere sugli immobili oggetto di donazione.
127Cass. 16 marzo 2004, n.5333, secondo la quale “Per la validità delle
donazioni indirette non è richiesta la forma dell’atto pubblico,essendo sufficiente l’osservanza delle forma prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità,dato che l’art 809 c.c, nello stabilire le norma sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art 769 c.c, non richiama l’art 78 2c.c, che prescrive l’atto pubblico per la donazione”.
63
ciò consente di per sè di giustificare la scelta per la quale le donazioni indirette non sono soggette alla forma dell’atto pubblico, ma seguono le regole dell’atto utilizzato.128Questa tesi viene considerata non molto
coerente soprattutto se si considera un’ipotesi di donazione indiretta, di cui accennerò in seguito, che è il cd. negotium mixtum cum donatione.129
Vi è poi un secondo orientamento, ampiamente diffuso in dottrina , che sostiene che talune norme dettate specificatamente per la donazione siano in realtà dotate di capacità espansiva e debbano essere applicate a tutti gli atti di liberalità in ragione degli elementi di somiglianza che li accomunano e per evitare una lacuna nell’ordinamento relativamente alla disciplina degli atti liberali (e gratuiti) in genere.130 Questa teoria è
più complessa poiché si scontra con le difficoltà nel dover ricercare la ratio di ogni singola disposizione della cui applicabilità si tratta. Inoltre, se applicata alla fattispecie del negotium mixtum cum donatione, ove sembrano coesistere aspetti di onerosità e gratuità o di corrispettività e liberalità, rischia di provocare un conflitto di norme,
128Orientamenti confermati dalla giurisprudenza: Cass. n.13337 del 2006; Cass., n.12181 del 1992., e infine, sull’inapplicabilità dell’art 778c.c si veda Cass., 16 giugno 2014 n.13684 :“L’art 809c.c ,nell’indicare quali norme
della donazione siano applicabili alle liberalità risultanti da atti diversi dalla donazione, va interpretato restrittivamente, nel senso che alle liberalità anzidette non si applicano tutte le altre disposizioni non esplicitamente richiamate”.
129Si afferma, in via di principio, che questo consista in un negozio a titolo
oneroso e che pertanto, gli si applichi la disciplina della categoria, di norma coincidente con quella del contratto di compravendita. Se ciò implica l’esclusione di un onere di forma pubblica, dovrebbe comportare anche l’applicazione di istituti legati al dato dell’onerosità, come la prelazione a carico dell’alienante. Applicazione rifiutata dalla giurisprudenza, che in più casi, ha ribadito il carattere liberale dell’atto. Si veda Cass., n.5584/2003 e Cass., n.6711/2001.
130G.Oppo, Adempimento e liberalità, Giuffrè, Milano, 1947, pag.91 e ss;
A.Torrente, La Donazione, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger, Milano, 2006, pag.78 e ss.
64
laddove appunto ci si trovi in presenza di più norme che regolano in modo diverso il medesimo problema.
La questione che maggiormente ha impegnato dottrina e giurisprudenza, e che a mio avviso può essere utile nell’individuazione di una fattispecie di donazione diretta o indiretta, riguarda la portata dell’art. 809c.c. e più precisamente la possibilità che questa norma venga integrata con la disposizione dell’art. 782c.c. che impone, per la donazione diretta, la forma dell’atto pubblico.