Come anticipato, il concetto di liberalità ha un significato quanto mai ampio: esso comprende non solo la donazione tipica di cui agli artt. 769ss. c.c., ma anche tutta una serie di atti i quali si caratterizzano per la produzione degli effetti propri della donazione (l’impoverimento di chili compie e l’arricchimento di chi ne beneficia), pur non essendo donazioni sotto l’aspetto tecnico‐giuridico. Si tratta delle c.d. liberalità non donative, espressamente menzionate dall’art. 809 c.c.,norma che ne fornisce la disciplina essenziale.96
Sovente il risultato economico dell’arricchimento altrui viene, infatti,conseguito attraverso strumenti alternativi alla figura della donazione tipica; e ciò accade principalmente per sfuggire al rigido formalismo imposto dall’art.782 c.c. e per tentare di “eludere” le norme del codice che tendono ad assicurare l’intangibilità della quota di riserva o l’uguaglianza tra i coeredi.
L’individuazione degli indici dai quali riconoscere la presenza di una figura di questo tipo è operazione assai complessa che, lungi
96Sulle liberalità donative in generale: A.Palazzo, Le donazioni, sub art
809c.c; Atti gratuiti e donazioni, in Trattato di diritto civile, diretto da Sacco,
Torino, 2000, pag.347 e ss; F.Alcaro, Le donazioni indirette, 1991, pag1059 e ss; A.Torrente, La donazione,in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger, Milano 2006, pag.21 e ss; U.Carnevali, Le donazioni,in Trattato Rescigno, Torino, 1997, pag.498 e ss; V.Caredda, Le liberalità diverse dalle donazioni, Torino, 1996; G.Amadio, La nozione di liberalità non donativa nel codice
civile, I quaderni della fondazione italiana per il notariato,Milano, 2008;
B.Toti, Gli atti di liberalità, Le donazioni, in Notariato Quaderni, Milano,2014.
49
dall’assolvere una finalità meramente classificatoria, comporta delle decise implicazioni pratiche.
In particolare, il legislatore dedica solo due articoli alle liberalità non donative (artt. 809 e 737 c.c.), lasciando all’interprete il delicato compito di circoscrivere i confini dell’istituto per una sua compiuta regolamentazione.
L’ambito più importante delle liberalità non donative è quella delle donazioni indirette,cui intende riferirsi l’art. 809c.c. Un’altra ipotesi è quella delle liberalità d’uso,qualificate come liberalità non donative dall’art. 770 comma 2 c.c.
La stessa formula “donazioni indirette” appare imprecisa, o quantomeno ambigua: si parla appunto anche di liberalità non donative, liberalità atipiche o liberalità indirette. Le ragioni di tali difficoltà terminologiche vanno ricercate nell’estrema duttilità dello strumento liberale, cui corrisponde la vaghezza ed imprecisione della terminologia utilizzata indottrina97. Per alcuni autori infatti l’etichetta donazioni indirette è una terminologia di comodo adottata per lo scopo pratico di applicare a codesti atti, attesa l’identità dell’effetto economico, una parte almeno delle norme dettate per la donazione. 98 Questa convinzione porta a ritenere inopportuno per alcuni99ricondurre le donazioni indirette nell’ambito del negozio indiretto, figura di per sé dubbia.
Il concetto di liberalità è un concetto di genere e costituisce l’effetto di strumenti e soluzioni diversi. Abbiamo visto che secondo alcuni la
97F.Alcaro, Le donazioni indirette, cit., pag. 1060.
98U.Carnevali, Liberalità (atti di), XXIV, 1974; Ascoli, Donazioni indirette,
in Riv.dir.civ., 1924, pag.389.
99A.Torrente, La Donazione, cit., pag.26 e ss Contra, Santoro-Passarelli,
Interposizione di persona, negozio indiretto e successione della prole adulterina, Napoli, 1961; G.Balbi, La Donazione, cit., pag 111; Cataudella, La Donazione mista, cit., pag 15. In posizione intermedia, nel senso che
soltanto qualcuno dei negozi designati come donazione indiretta si può dire negozio indiretto, L.Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato
50
liberalità indiretta non è la conseguenza coerente della causa propria dell’atto, ma costituisce solo un effetto, un risultato reso possibile dall’innesto dell’intento liberale nella struttura dell’atto.100
Occorre, quindi, verificare come e se l’intento liberale riesca ad innestarsi di volta in volta sullo strumento adottato, e cioè in una causa dispositiva, abdicativa, neutra, qualificandola in senso liberale101. Ne discende l’impossibilità di circoscrivere le liberalità indirette all’interno di una categoria unitaria. È lo stesso legislatore che,rinviando agli atti diversi da quelli previsti dall’art. 769c.c, tende ad esaltare il principio dell’autonomia negoziale: l’elenco delle liberalità indirette è perciò un elenco aperto, non predeterminabile. Al massimo si può parlare di categoria unitaria in chiave negativa, nel senso di ricomprendere nel genus delle liberalità non donative tutte quelle attribuzioni liberali diverse dalla donazione codicistica e dagli atti gratuiti. Anche perché parlare di “categoria” in senso stretto sarebbe improprio vista la difficoltà di racchiudere in un elenco chiuso le varie fattispecie di donazioni indirette e considerata l’impossibilità di porre vincoli alla fantasia dei privati.102
Tornando al fatto che una liberalità può essere realizzata anche con atti diversi dal contratto di donazione, è opportuno fare una precisazione, che ci obbliga ad illustrare brevemente due diversi punti di vista in materia.
100A.Torrente, op.,ult.,cit, pag 25:“La differenza tra donazioni dirette e
indirette non consiste quindi nella diversità dell’effetto pratico, ma nel mezzo con cui si attua la liberalità che per le donazioni dirette è il contratto, per quelle indirette è un fatto o un negozio giuridico utilizzato dalle parti per uno scopo ulteriore e diverso da quello tipico cui l’atto o il negozio sono normalmente diretti.”
101F.Alcaro, op.,ult.,cit : “l’interprete, per cogliere gli indici rilevatori della
liberalità non donativa, non avendo il sussidio della forma e della struttura di cui all’art. 769c.c, dovrà indagare particolarmente l’interesse e le ragioni delle parti,vale a dire la cd. Causa in concreto”.
102A.Palazzo, Donazione, in Leggi d’Italia, 1991, Pag 2 e ss definisce la
51
Sotto il profilo terminologico, le liberalità diverse dalla donazione sono tradizionalmente definite donazioni indirette o liberalità indirette. L’espressione riecheggia la figura del negozio indiretto, che verrebbe a costituire lo schema sulla base del quale costruire ogni fattispecie di donazione indiretta. Altra dottrina invece utilizza l’espressione alternativa “liberalità atipiche”, sul presupposto che la sola liberalità esistente nel nostro ordinamento sia il contratto di donazione, tuttavia rischia di creare equivoci inducendo a ritenere che le liberalità diverse dalla donazione si realizzino necessariamente con negozi atipici, il che non corrisponde certo al quadro normativo.103
2. La donazione indiretta nella teoria generale del negozio giuridico.