Delitti contro la morale familiare 1 Il reato di incesto
2.1. La discutibile opportunità della incriminazione: un reato senza vittima?
E’ stato osservato come l’incesto non sia un delitto naturale83: la sua incriminazione non è infatti stata un dato sempre costante nel corso della storia e nelle diverse culture.
Presso gli Egizi e gli antichi Irani era infatti praticato il matrimonio incestuoso, che era addirittura considerato un privilegio per mantenere pura la razza. Già gli Ebrei e i Greci passarono da un’iniziale tolleranza ad una repressione. Nel diritto romano il termine “incestum” era riferito ai gravi attentati alle leggi religiose, tra cui le contaminazione dei rapporti di consanguineità, punite con la pena di morte84. La dura repressione dei rapporti incestuosi perdurò anche nelle epoche successive, rimanendo indiscussa la loro considerazione di tabù religioso e morale.
82 De Francesco, Diritto penale. I fondamenti, 2° ed, Giappichelli Editore, Torino,
2011, p. 205.
83 Fiandaca-Musco, op. cit, p. 337.
Durante l’illuminismo si sviluppò tuttavia un filone di pensiero laico, che contestava l’opportunità dell’uso dello strumento penale per contrastare l’incesto, ritenendo che il diritto penale non dovesse identificare l’oggetto della criminalizzazione con le valutazioni etiche. L’incesto non venne infatti inserito nel codice francese del 1810, né in quello delle Due Sicilie del 1819 e da quello del Ducato di Parma del 1820. Il reato fu ripristinato invece nel codice sardo-italiano del 1859 e in quello toscano del 185385.
Il codice Zanardelli subordinò la punizione del reato al verificarsi del pubblico scandalo, raggiungendo una soluzione di compromesso tra chi era favorevole alla sua incriminazione e chi invece ne proponeva l’abolizione, in base all’assunto secondo cui non vi fosse la lesione di alcun diritto. Dall’Ottocento in poi vari giuristi hanno rilevato l’inopportunità della punibilità dell’incesto, tra i quali Francesco Carrara, che osservò che, quando si tratta di incriminare un certo fatto come reato, «non basta che il medesimo sia vizioso o gravemente peccaminoso, se non si trova un diritto o particolare o universale che dal medesimo venga ferito. [...] Ora il diritto particolare che ledasi con lo incesto (disgiunto da altro malefizio) mi sembra assai difficile rintracciarlo86».
Sulla scia di questo orientamento, sono in molti a nutrire perplessità sul mantenimento del reato di incesto all’interno del nostro sistema penale. Alcuni hanno osservato come tale delitto sia riconducibile alla categoria dei victimless crimes (delitti senza vittima), ossia comportamenti considerati offensivi unicamente per l’autore del reato. I soggetti passivi non si considererebbero infatti delle vittime, essendo direttamente interessati nella realizzazione del reato87.
Inoltre a questi reati sono riconducibili molti comportamenti che sono espressione di determinate tradizioni culturali, configurando quindi reati
85 Ibidem
86 Carrara, Programma del corso di diritto criminale. Parte speciale, III, Firenze,
1909;
culturalmente motivati; la varietà etnica della nostra società può infatti contribuire ad aumentare la commissione di tali reati, quali il gioco d'azzardo, la bigamia e l'incesto88.
Il gioco d'azzardo è ad esempio una pratica molto diffusa in certi gruppi etnici provenienti dalla Cina; il gioco costituisce nella cultura orientale un normale passatempo, se non una vera e propria passione irrinunciabile, che spinge i cinesi, malgrado il divieto di cui all'art. 718, ad organizzare bische clandestine. Varie bische sono state scoperte, nel febbraio e nell'ottobre del 2013 e, di recente, nell'agosto del 2015 in via Paolo Sarpi a Milano, con conseguenti denunce a carico dei partecipanti.
È stata però evidenziata l'inutilità dell'incriminazione, in quanto tali condotte sembrano addirittura fiorire, dimostrando il fallimento della funzione generalpreventiva della pena. Sulla base di queste considerazioni, alcuni governi, come quello olandese, hanno adottato atteggiamenti di tolleranza nei confronti di questi reati culturalmente orientati realizzati dagli immigrati cinesi.
Nella categoria dei victimless crimes culturalmente motivati si annovera anche il reato di bigamia (art. 556 c.p.), anch'esso messo ancor più in discussione se calato nella realtà multietnica: la poligamia è infatti una pratica molto diffusa nei Paesi di religione musulmana. Alcuni ritengono che tale condotta non sia in grado di recare offesa ad alcuno, dal momento che il matrimonio bigamo, essendo civilisticamente nullo, non produce effetti dannosi. Appare pertanto sufficiente la tutela apprestata dal diritto civile e consigliabile una depenalizzazione di questo reato, che, alla luce del multiculturalismo, sembra peraltro violare il principio di uguaglianza tra i gruppi etnici89.
Infine, tornando all'incesto, si può osservare come anch'esso possa manifestarsi come reato culturalmente motivato. In alcuni gruppi etnici di origine islamica è infatti diffuso il matrimonio tra parenti, funzionale allo
88 Ibidem 89 Ibidem
scopo di trattenere all'interno dello stesso gruppo di discendenza la donna, la prole e i suoi beni, che altrimenti sarebbero acquisiti dal gruppo del marito. La crescente varietà etnica della nostra società potrebbe allora intensificare il fenomeno dei matrimoni incestuosi.
Alcuni rilevano che il bene giuridico dell'incesto è inafferrabile, poiché l'integrazione del suo contenuto si ricava da elementi normativi extragiuridici che rinviano a norme sociali o di costume. Di conseguenza le particolari condizioni ambientali e culturali in cui si è realizzato l'incesto potrebbero condizionare i soggetti agenti, che potrebbero non percepire a pieno il disvalore della loro condotta: il fatto incestuoso potrebbe infatti essere tollerato o promosso nel Paese di origine del soggetto o nel suo gruppo sociale. Si è quindi sostenuto in dottrina che, una volta accertata la decisiva influenza del fattore culturale, esso potrà essere eventualmente valorizzato nel riconoscimento di circostanze attenuanti generiche o in sede di commisurazione della pena90.