Gli accordi tra acquirenti

274. Anche l’analisi del buyer power acquisito mediante accordi tra acquirenti (gruppi d’acquisto), al di fuori di un contesto chiaramente monopsonistico, si presenta decisamente complessa,⁶⁴ richiedendo di valutare la prevalenza degli effetti pro-competitivi piuttosto che degli effetti dannosi per la concorrenza⁶⁵.

275. Sotto il primo profilo, gli acquisti congiunti possono portare a miglioramenti di efficienza e a benefici per i consumatori: economie di scala, riduzione dei costi di transazione, razionalizzazione della logistica con la messa in comune dei depositi, migliori controlli di qualità sono solo alcuni degli obiettivi che è più agevole raggiungere grazie alle aggregazioni di acquirenti di dimensioni contenute e che, riducendo i costi degli input, possono liberare risorse per gli investimenti, l’innovazione e la crescita.

Una domanda caratterizzata da un più elevato potere di mercato può, inoltre aumentare il confronto concorrenziale tra fornitori, costringerli all’aggregazione quando l’offerta è eccessivamente frammentata e, più in generale, migliorare l’efficienza anche nei mercati “a monte”. Laddove poi le alleanze tra acquirenti non si coniugano anche con un accresciuto potere di mercato a valle, è ragionevole prevedere che un qualche trasferimento di benefici a favore dei consumatori finali si possa verificare, sotto forma di prezzi più bassi, di un’offerta più ampia e/o di miglioramenti qualitativi.

276. Quando, invece, le aggregazioni tra acquirenti danno luogo a soggetti dotati di un significativo potere di mercato, aumentano sensibilmente i rischi di collusione orizzontale tra i membri dell’alleanza (quando l’alleanza è ampia, essa facilita gli scambi di informazioni, aumenta la trasparenza e, per questa via, si riflette su una più debole rivalità nei mercati a valle) e di foreclosure nei confronti dei concorrenti (che potrebbe realizzarsi a causa di un aumento dei costi degli input degli altri acquirenti non membri dell’alleanza, oppure a causa dell’impossibilità di accedere ai fornitori più efficienti “monopolizzati”

63 Cfr Beata Javorcik, Wolfgang Keller & James Typout, "Openness and Industrial Response in a Wal-Mart World: A Case Study of Mexican Soaps, Detergents and Surfactant producers" (World Bank Policy Research Working Paper No. 3899, Aug. 25, 2006).

64 Cartersten P. C. (2010), Buyer Cartels vs Buying Groups: Legal Distinctions, Competitive Realities and Antitrust Policies, William & MaryBusiness Law Review, Vol. 1, pagg. 1-45.

65 Ezrachi A. (2012), Buying Alliances, Cartels and Purchase Price Fixing –Search of a European Enforcement Standard, Journal of Competition Law and Economics.

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dall’alleanza, oppure, infine, a causa di politiche predatorie attuate dalle imprese parte dell’alleanza grazie, al loro accresciuto buyer power).

277. Sotto il profilo degli effetti sui mercati a monte, le alleanze tra acquirenti producono invece i tipici effetti del buyer power, sostanzialmente consistenti in una riduzione dei margini dei fornitori, che può riflettersi negativamente sulle componenti dinamiche della concorrenza tra fornitori (gli investimenti e l’innovazione). In questo senso, anche la Commissione Europea sottolinea che se “le parti hanno un notevole potere di mercato sul mercato di acquisto (potere degli acquirenti), c’è il rischio che possano obbligare i fornitori a ridurre la varietà o la qualità dei prodotti che fabbricano, provocando effetti restrittivi sulla concorrenza quali una riduzione della qualità, una diminuzione degli sforzi di innovazione o da ultimo un’offerta subottimale”. ⁶⁶

278. Al riguardo, la teoria economica è sostanzialmente concorde sui riflessi negativi che le alleanze tra acquirenti possono, in linea di principio e nel medio termine, produrre sul processo competitivo dei mercati della produzione, pur nella consapevolezza delle difficoltà che si incontrano nel dimensionare e pesare tali effetti.

Più controversa, invece, è la valutazione circa il grado di probabilità che tali effetti restrittivi hanno di verificarsi. Al riguardo, infatti, c’è anche chi ritiene che, in talune circostanze, una domanda più concentrata possa incentivare i fornitori ad aumentare i propri sforzi innovativi, quantomeno quelli volti a migliorare i processi e ad abbassare i costi di produzione.

279. Ciò fa sì che persino un accordo di prezzo, fattispecie unanimemente considerata una restrizione hard core dal lato dell’offerta, quando si realizza dal lato della domanda richieda una valutazione più complessa e un’analisi maggiormente basata sugli effetti.

Anche la Commissione, infatti, nelle citate Linee Guida per la co-operazione orizzontale, precisa che l’accordo tra acquirenti non va esaminato separatamente, ma alla luce degli effetti complessivi che lo stesso accordo produce sul mercato, circoscrivendo il giudizio di restrittività per oggetto ai soli casi in cui gli accordi “non riguardano realmente l’acquisto in comune, ma sono uno strumento per costituire un cartello dissimulato, cioè per fissare i prezzi, limitare la produzione o ripartire il mercato, tutte pratiche vietate”⁶⁷. 280. Nel dettato delle Linee Guida per la co-operazione orizzontale, pertanto, la valutazione per oggetto e quella per effetto non sembrano agevolmente disintrecciabili.

D’altro canto, anche nei casi in cui la Commissione, il Tribunale e la Corte di Giustizia hanno valutato per il solo oggetto la restrittività dei cartelli per la fissazione dei prezzi di acquisto⁶⁸, assimilandoli di fatto ai cartelli di prezzo dal lato dell’offerta, l’analisi si è sviluppata nell’ambito di una fattispecie più articolata ove non risulta agevole isolare la valutazione del solo accordo tra acquirenti degli input.

66 Cfr. le Linee Guida in tema di co-operazione orizzontale della Commissione Europea, par. 202.

67 Linee Guida per la co-operazione orizzontale, par. 205.

68 Raw Tabacco Italy Comp/C. 38.238/B.2. e GlaxoSmithKline Services Unlimited vs. Commission, C.501/2006, T-Mobile C-8/2008), AOK Bundesverband vs. Ichtyol-Gesellschaft Cordes, 2004

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281. In ogni caso, anche l’accertamento della restrittività per oggetto di un accordo tra acquirenti può costituire la base per un esame ai sensi del 101(3) del TFUE, nell’ambito del quale, in buona sostanza, si finisce per approssimare una valutazione degli effetti: i benefici in termini di efficienza, la quota dei benefici che non potrà che essere trasferita ai consumatori, l’indispensabilità della restrizione e la permanenza di una parte significativa del mercato comunque esposta alla concorrenza. In quest’ottica, quindi, anche un’analisi centrata sull’oggetto, estesa poi ad una valutazione degli spazi per un’esenzione, non produce un esito dissimile da una valutazione basata sugli effetti.

282. Solo nel contesto statunitense, sembra invece esserci una propensione a valutare per sé restrittivi i cartelli miranti a fissare i prezzi di acquisto degli input, limitando l’analisi all’oggetto dell’accordo e non ritenendo necessario l’approfondimento dei riflessi dell’accordo tra acquirenti sui mercati a valle⁶⁹.

283. Riepilogando, l’analisi delle possibili restrizioni concorrenziali sui mercati a monte delle alleanze tra acquirenti richiede un’attenta valutazione di più di una variabile.

Infatti, mentre una concezione ortodossa del buyer power limiterebbe le preoccupazioni ai soli casi in cui l’alleanza tra acquirenti è in condizione di spingere i prezzi di acquisto al di sotto del “livello competitivo”; una maggiore sensibilità per gli effetti di medio termine sul processo competitivo implica la necessità di un diverso apprezzamento del potere di mercato dal lato dell’acquisto, che tenga conto anche degli effetti che la compressione dei margini dei fornitori può produrre sulle componenti dinamiche della concorrenza (investimenti e innovazione).

284. Vi sono comunque alcuni indicatori che possono essere d’aiuto nel valutare la “pericolosità” delle alleanze tra acquirenti. Ad esempio, se la compressione dei prezzi di acquisto si coniuga anche con una riduzione delle quantità, i rischi concorrenziali, ivi compresi quelli immediati per il consumatore finale, sono decisamente più elevati, in quanto la possibilità di un “virtuoso” passing on si riduce.

In ogni caso, l’analisi del buyer power non può prescindere dalla valutazione del potere di mercato delle parti dell’alleanza sui mercati a valle, anch’esso idoneo a comprimere gli incentivi di tali operatori a trasferire sul consumatore i risparmi di costo ottenuti.

69 Cfr. ad esempio, il contributo dell’American Antitrust Institute (The New Kid on the Block, novembre 2007) che suggerisce:“the agencies should maintain […] that downstream impact need not be assessed in a case alleging that competitive buyers agreed on a practice likely to lead to monopsonistic exploitation of smaller sellers”. Nella prassi, questo approccio è stato ad esempio seguito dal giudice americano nella valutazione della concertazione posta in essere dai produttori di zucchero per contenere il prezzo della barbabietola in California (cfr. Mandeville Island Farms v. Am. Crystal Sugar Co., 334 U.S., 219 (1948).

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285. I possibili effetti di restrizione degli accordi di acquisto sui mercati a valle⁷⁰ dovranno invece essere valutati a seguito di un attento bilanciamento tra i potenziali rischi di collusione orizzontale tra i membri dell’alleanza - tanto maggiori quanto più l’alleanza è ampia - e i possibili benefici sul benessere del consumatore - tanto più probabili quanto maggiori sono gli incentivi presenti sul mercato a trasferire a valle i risparmi di costo.

In particolare, la valutazione dei rischi collusivi sui mercati a valle richiede l’analisi di una serie di fattori, tra i quali:

i) l’incidenza del costo degli input sui costi totali (potendosi assumere che un peso elevato di tali costi riduca lo spazio per differenziare le strategie commerciali e aumenti il rischio di collusione);

ii) il collegamento della trattativa sugli acquisti ad altri elementi della politica commerciale (ad es. i contributi richiesti ai fornitori per l’erogazione di servizi espositivi, promozionali, di co-marketing, ecc.);

iii) la presenza di eventuali ulteriori aree di collaborazione tra le catene aderenti alla medesima alleanza.