Le condotte unilaterali e le restrizioni verticali

286. Un terzo tipo di analisi del buyer power è quello delle condotte unilaterali riconducibili ad un abuso del proprio potere monopsonistico.

Al riguardo, c’è chi ritiene l’abuso del potere di acquisto persino più pericoloso per il processo competitivo delle più tradizionali condotte abusive poste in essere da imprese dotate di potere “dal lato dell’offerta”⁷¹. Infatti, il monopsonista avrebbe, oltre al potere di influenzare prezzi e quantità, una maggiore facilità ad adottare comportamenti discriminatori nei confronti dei fornitori di quanto un monopolista avrebbe verso consumatori.

287. Le distorsioni prodotte dall’esercizio del potere monopsonistico presentano tuttavia diverse specificità rispetto a quelle prodotte da un abuso del potere di mercato detenuto dal lato della domanda, che le rendono, in alcuni casi, più difficilmente fronteggiabili con lo strumentario del diritto antitrust.

288. Innanzitutto, lo stesso accertamento della posizione dominante dal lato della domanda richiederebbe una maggiore attenzione alle caratteristiche specifiche del potere monopsonistico: al riguardo, infatti, potrebbe verificarsi il caso di un’impresa con quote contenute sia nei mercati dell’approvvigionamento che nei mercati “a valle”, in grado tuttavia di escludere o penalizzare i concorrenti grazie al proprio buyer power. In tali circostanze, quindi, appare senz’altro opportuno ricostruire una dominanza meno sensibile all’importanza delle quote di mercato, enfatizzando l’approccio basato sugli effetti e

70 Cfr. al riguardo anche il paragrafo n.5.8 della prima parte del presente lavoro, dedicato in modo specifico all’impatto concorrenziale delle supercentrali di acquisto.

71 Cfr. Cartersten P. C. (2012), Controlling the Abuse of Unilateral Buyer Power, Working Paper, Center of Competition Policy and Law, Oxford; Cartersten P. C., Buyer Power and the Horizontal Merger Guidelines: Minor Progress on an Important Issue, University of Pennsylvania Journal of Business Law, 2012, vol14:3, pagg. 775-821.

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tenendo comunque conto dell’insieme delle circostanze che contribuiscono a conferire potere di mercato all’acquirente. Ad esempio, nel caso degli operatori della GDO, appare opportuno considerare il molteplice ruolo da essi svolto nei confronti del fornitore in qualità di: acquirente, concorrente (attraverso le private label), “venditore” degli spazi a scaffale, controllore degli accessi (il c.d. “gate keeper”) al principale canale distributivo.

289. In secondo luogo, come si è visto, la valutazione degli effetti di un abuso di potere monopsonistico richiede un complesso bilanciamento tra i possibili benefici di breve periodo per il consumatore finale e le distorsioni di medio termine inflitte al processo competitivo, soprattutto con riferimento a: i) gli effetti che la riduzione degli introiti dei fornitori può avere sulla loro capacità di investimento e di innovazione⁷²; ii) gli effetti sulla concorrenza potenziale sui mercati a valle, intesa come probabilità di nuovi ingressi, laddove gli incentivi a entrare potrebbero essere indeboliti dai più elevati prezzi degli input (i fornitori cercheranno infatti di compensare le perdite sostenute negoziando prezzi più alti con gli acquirente non dotati di potere monopsonistico).

290. In presenza di una posizione dominante, la condotta unilaterale più facilmente intelligibile con gli schemi interpretativi propri del diritto antitrust⁷³ è probabilmente l’utilizzo del buyer power per svantaggiare gli altri acquirenti/rivali nei mercati a valle attraverso un aumento dei loro costi di approvvigionamento. Tale condotta, riconducibile alle fattispecie di raising rival’s costs, nella misura in cui si riveli effettivamente idonea ad escludere e/o penalizzare i concorrenti - anche quando altrettanto efficienti - danneggia i consumatori sui mercati a valle: su tali mercati, infatti, l’impresa dotata di buyer power sarà soggetta a una minore pressione concorrenziale (considerato l’appesantimento dei concorrenti derivante dai costi degli input relativamente maggiori) e sarà, pertanto, in grado di aumentare i prezzi⁷⁴.

291. La strategia escludente, tuttavia, può anche scaturire dalla condotta di un’impresa che detiene sì un forte potere negoziale dal lato della domanda - sufficiente a costringere il fornitore a ridurre i prezzi di vendita e a “scaricare” il peso di tale riduzione sugli altri acquirenti - ma non necessariamente una posizione dominante, almeno nella concezione tradizionalmente utilizzata “dal lato dell’offerta”.

Così pure, nei rapporti tra GDO e fornitori, l’esercizio del potere di mercato “dal lato della domanda” può realizzarsi anche in assenza di dominanza, soprattutto con riferimento

72 Cfr. Castersen 2012, già citato.

73 Kirkwood J.B. (2005), Buyer Power and Exclusionary Conduct: Should Brooke Group Set the Standards for Buyer Induced Price Discrimination an Predatory Bidding?, Antitrust Law Journal, vol. 72, pag. 625-647.

74 Nella prassi statunitense si riscontrano diversi casi di valutazione di condotte unilaterali poste in essere da acquirenti dotati di potere di mercato ed idonee ad accrescere i costi dei rivali con effetti restrittivi della concorrenza sui mercati al dettaglio. In particolare, nel caso Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood Lumber Co., Inc., la Corte ha esaminato la condotta di predatory bidding posta in essere da Weyerhaeuser Co., il principale acquirente di tronchi di ontano nell’area del Pacifico nord-occidentale, il quale assorbiva il 65% della produzione totale dell’area. In particolare la Corte ha ritenuto che la condotta contestata, benché potenzialmente idonea ad accrescere i costi dei concorrenti, configurasse una violazione dello Sherman Act solo laddove mettesse il monopsonista nella condizione di praticare prezzi di vendita predatori nei mercati a valle (dovendo le condizioni di inferiorità del prezzo al dettaglio rispetto ai costi e del recoupment essere verificate) (cfr. Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood Lumber Co., Inc., 549 U.S. 312 (2007)).

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ai contributi richiesti per prestazioni formalmente slegate dalla negoziazione del prezzo di cessione, ovvero con riferimento alle clausole non di prezzo (termini di pagamento, condizioni di consegna, possibilità di modificare unilateralmente e retroattivamente le condizioni contrattuali, ecc.).

292. Tra tali condotte assumono rilievo, ad esempio:

1) quelle volte a garantire all’acquirente, anche in futuro, condizioni migliori, o comunque non peggiori, rispetto agli altri acquirenti (le cosiddette clausole non discriminatorie, come, ad esempio, la clausola del “cliente più favorito”);

2) quelle volte a trasferire al fornitore rischi commerciali del distributore (rientrano in tali categoria, tra gli altri, i contributi una-tantum richiesti ai fornitori per il solo accesso alla distribuzione - volti a proteggere il distributore dai rischi di insuccesso dei prodotti - i depositi per coprire eventuali deterioramenti della merce o l’invenduto, ecc.);

3) l’ingiustificata interruzione di un rapporto di fornitura (de-listing), ovvero il rifiuto di intraprendere un rapporto di fornitura (classificabili come rifiuti a contrarre);

4) le condotte volte ad accentuare lo squilibrio contrattuale con le imprese fornitrici, riducendone le capacità finanziarie e di programmazione gestionale (ad esempio il ritardo nei pagamenti, l’assenza di contratti scritti, ecc.).

293. Come si è visto⁷⁵, i principali interventi antitrust in Europa e negli Stati Uniti nei confronti delle condotte citate hanno riguardato accordi verticali nei quali uno dei due contraenti risultava in posizione dominante. Ad esempio, alcuni casi aventi ad oggetto slotting allowances versate alla GDO riguardavano accordi nei quali il versamento dei contributi risultava associato a clausole di esclusiva richieste dal fornitore in posizione dominante. Tali interventi si collocavano quindi, concettualmente, nel tradizionale solco dell’abuso escludente, essendo l’effetto di foreclosure degli altri fornitori sostanzialmente determinato dall’impresa in posizione dominante nel medesimo mercato della fornitura dei prodotti.

Analogamente, potrebbe essere inquadrata come abuso di posizione dominante l’imposizione ai fornitori, da parte di un distributore in posizione dominante, di clausole che determinino un effetto di foreclosure sul mercato della distribuzione.

294. Meno scontata e meno consolidata risulta invece la giurisprudenza relativa a quelle condotte unilaterali che, sulla base di quanto illustrato, possono risultare suscettibili di indebolire o distorcere le dinamiche concorrenziali, in uno o in entrambi i settori in cui operano i soggetti contraenti, non in forza di una posizione dominante detenuta da uno di essi, bensì in virtù di un mero sfruttamento del potere di acquisto detenuto dalla/e catena/e della GDO.

In assenza di dominanza, infatti, le eventuali restrizioni concorrenziali possono essere colte, con gli strumenti antitrust, soltanto utilizzando le norme relative alle intese verticali⁷⁶,

75 Cfr. il capitolo III della seconda parte, al paragrafo n. 3.3.

76 Ad esempio, nel caso Toys “R” US la Federal Trade Commission ha contestato all’omonimo distributore di giocattoli una condotta unilaterale che consisteva nel subordinare l’approvvigionamento (e successiva distribuzione) di certe categorie di giocattoli alla clausola che impegnava il fornitore a non fornire i medesimi giocattoli ad altri

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laddove però le condotte siano state adottate, al di là dei rapporti di forza tra i contraenti, con il consenso del fornitore (che in ultima analisi ne trae beneficio) e laddove siano raggiunte le soglie di attenzione previste dalla Commissione.

295. In tal senso, le norme poste a tutela del contraente debole - e cioè quelle sull’abuso di dipendenza economica, ovvero la specifica regolazione dei rapporti di fornitura nel settore agroalimentare, introdotta in Italia con l’art. 62 della legge 24 marzo 2012, n. 27 - offrono all’Autorità un’ulteriore e diversa possibilità di intervenire nei confronti delle condotte unilaterali che discendano dallo sfruttamento del potere di acquisto, nei casi in cui l’acquirente abbia un potere contrattuale significativamente superiore rispetto a quello del fornitore, senza tuttavia detenere una posizione dominante.

Tale normativa sarà oggetto di specifico approfondimento in un capitolo successivo del presente lavoro.

296. In sintesi, la valutazione delle condotte unilaterali necessita dei seguenti passaggi logici:

i) preliminarmente occorre escludere dalla valutazione le condotte sostanzialmente neutrali o benefiche per il processo competitivo, anche a seguito di un bilanciamento complessivo degli eventuali effetti di restrizione con le possibili giustificazioni di efficienza;

ii) occorre quindi verificare la presenza di una dominanza dell’acquirente (o degli acquirenti) tale per cui la sua condotta possa risultare sostanzialmente indipendente dagli altri acquirenti e dai fornitori;

iii) se la risposta è positiva, laddove la condotta unilaterale appare idonea ad ostacolare, restringere o eliminare la concorrenza, la via maestra è l’applicazione dell’art. 3 della legge n. 287/90 ovvero dell’art. 102 del Trattato;

iv) se non è possibile accertare l’esistenza di una posizione dominante - e laddove le condotte dell’acquirente siano state adottate con il consenso del fornitore (che in ultima analisi ne trae beneficio) - le restrizioni verticali indotte dagli acquirenti (singolarmente o collettivamente) possono essere analizzate ai sensi dell’art. 2 della legge n. 287/90 o dell’art. 101 TFUE Trattato, previa verifica del superamento delle soglie di attenzione stabilite dalla Commissione per le intese verticali;

v) se le condotte unilaterali non sono inquadrabili come abuso di posizione dominante o come intese verticali, resta la possibilità di una loro valutazione nell’ambito della regolazione volta a tutelare il contraente debole, ovvero l’art. 62 della legge n. 27/2012 (disciplina delle relazioni commerciali in materia di cessione di prodotti agricoli e agroalimentari) o l’art. 9 della legge n. 192/98

rivenditori low cost. Nonostante la quota di mercato (a valle) di Toys “R” fosse inferiore al 20%, la FTC ha ritenuto che l’operatore detenesse potere di mercato, in quanto retailer multibrand che riesce ad imporsi nelle preferenze dei fornitori. Gli accordi con i fornitori sono stati considerati illegali in quanto idonei ad ostacolare una concorrenza di prezzo nei mercati al dettaglio

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(abuso di dipendenza economica). Di tali strumenti normativi si parlerà in modo esteso nel successivo capitolo IV.