Ciò che nella nostra Costituzione viene vincolato allo status civitatis, ci impone l’utilizzo di molta cautela nell’analisi, specie se l’intento di chi scrive è discutere sulle “possibili” titolarità e sulla portata delle stesse libertà del cittadino. Come è ovvio, la dottrina si è spesso interrogata sugli aspetti contenutistici dei diritti sanciti dalla Carta costituzionale e, in particolar modo, su quali tra questi fossero riconducibili anche alla condizione giuridica dello straniero. Da qui, l’impossibilità di individuare un criterio singole disposizioni costituzionali sui diritti sarebbero comunque suscettibili di un’interpretazione estensiva senza fare ricorso alla valenza espansiva dell’art. 2 Cost., cosicché esse, interpretate, da sole o congiuntamente con altre, magis ut valeant, sarebbero suscettibili di far rientrare il riconoscimento costituzionale di alcuni dei “nuovi” diritti nelle fattispecie normative concernenti diritti espressamente riconosciuti, con l’unico limite che dai “nuovi” diritti non derivino insanabili antinomie con diritti costituzionali espressamente riconosciuti (A. Pace). Secondo l’altro indirizzo, per alcuni autori il processo di laicizzazione del diritto naturale e la sua trasformazione in un diritto “storico” imporrebbero di risalire dalle fattispecie puntualmente espresse dal testo costituzionale ai principi della “costituzione materiale”, così come essi vengono assunti dal giudice e dall’interprete (A. Barbera)». Per una ricostruzione anche dei riflessi sulla giurisprudenza costituzionale, si veda la Relazione italiana alla “XIII Conferenza delle Corti Costituzionali europee”, Cipro, 15-20 maggio 2005, p. 6 ss., dove è stato estratto il testo appena citato.
324 Cfr. CLAUDIO ROSSANO, Manuale di Diritto Pubblico, Napoli, Jovene, 2009, p. 174, il quale osserva, riferendosi all’art 2 Cost., che «ciò che assume rilievo in questa prescrizione è la persona umana nella sua unità individuale e nella sua proiezione nella società».
univoco nella classificazione dei diritti325. Nell’analisi, il dato testuale pesa in maniera
innegabile: la Costituzione riserva alcune libertà ai “cittadini”, altre a “tutti” gli individui e, infine, per altre disposizioni non è riscontrabile nessun esplicito riferimento rispetto alla titolarità326.
Quest’ultimo profilo ha avuto interpretazioni differenti, a seconda di quale fosse l’obbiettivo da dimostrare, tanto da farci addirittura affermare che l’impego “letterale” dei dettati costituzionali sia diventato la discriminante tra le teorie relative all’estensione dei diritti allo straniero. Taluni autori hanno sottolineato l’irrilevanza del dato testuale, adottando una visione “caso per caso” dei diritti, con la quale sondare all’occorrenza il reale soggetto di essi: coloro che hanno adottato questo atteggiamento, adottano una visione non “formale” ma “sostanziale” della Carta costituzionale, per cui alcuni diritti sarebbero riservati ai cittadini in quanto inerenti al soggetto, come membro attivo della collettività; altre libertà, poi, sono estensibili anche al "non cittadino" ogni qual volta essi siano relazionati con la dignità della persona; altri ancora, infine, sono attribuibili dal legislatore ai soli cittadini o a tutti gli individui, rispettando una condizione di reciprocità327. Per altri studiosi, esisterebbero
diritti fondamentali che, essendo riconosciuti in via generale dall’art. 2 Cost. e discendenti dalle principali convenzioni internazionali in materia, sono imputabili a tutti gli individui in quanto esseri umani. Rispetto a questi diritti non può essere operata alcuna differenziazione in base allo status civitatis. In questo senso, le altre situazioni tutelate dalla Costituzione, per cui si ammette una differenziazione di
325 Anche in Assemblea costituente fu avanzata l’idea di creare un “elenco” di diritti che appartenessero anche al “non cittadino”. In tal senso, molto interessante è l’analisi dei lavori della I sottocommissione e, in particolar modo, la prima relazione “principi dei rapporti civili”, presentata nel settembre del 1946 dai relatori La Pira e Basso. Tale documento, nei primi due commi, conteneva un elenco dei diritti garantiti costituzionalmente anche agli stranieri e di quelli per cui avrebbero dovuto provvedere le leggi dello Stato, mentre il terzo e quarto comma divennero poi i commi 2 e 3 dell’attuale art. 10 Cost. In tal senso, si veda MARCO CUNIBERTI, La Cittadinanza: libertà dell'uomo e libertà del cittadino nella costituzione
italiana, Diritto e istituzioni, Padova, CEDAM, 1997, p. 132; anche ENRICO GROSSO, "Straniero
(status costituzionale dello) " In Digesto Discipline Pubblicistiche Torino, UTET, 2000, p. 162.
326 In dottrina, preziosi ragionamenti su queste tematiche sono state offerte da PAOLO STANCATI,
Le libertà civili, Convegno annuale Associazione Italiana dei Costituzionalisti, «Lo Statuto costituzionale
del non cittadino», Cagliari, 17 Ottobre 2009 e da ANTONIO RUGGERI, Note introduttive ad uno studio
sui diritti e i doveri costituzionali degli stranieri, Rivista della Associazione italiana dei Costituzionalisti, n. 2,
2011.
trattamento (entro i limiti dell’art. 10 Cost.), sono da considerarsi sindacabili di volta in volta, alla luce del principio di ragionevolezza. Così, le norme costituzionali, laddove si riferiscano ai soli cittadini, offrono una particolare protezione a questi ultimi ma, allo stesso modo, laddove sono "mute" sono imputabili ai soggetti privi di cittadinanza. In questo modo, per gli stranieri sarà possibile (se ammessa dalle norme e dai trattati internazionali) una ragionevole differenziazione, senza che si incorra in un divieto costituzionale328.
Per altri versi, vi sono studiosi secondo i quali il dato testuale è irrinunciabile, per cui la parola "cittadino" è da considerarsi come un segnale univoco della titolarità espressa. Tra questi, vi è chi sostiene che i diritti non riferibili direttamente ai cittadini sono attribuiti, senza alcun problema, agli stranieri329. C'è chi ritiene, altresì, che anche
questi diritti sono modulabili dal legislatore ordinario, il quale può riconoscerli o meno ai non cittadini330. Parimenti, c’è chi, ancora, sostiene che l’intera prima parte della
Costituzione è dedicata “ai diritti e doveri dei cittadini” e, quindi, identifica il concetto di uguaglianza (art. 3 Cost.) con i soli cittadini, ammettendo, tuttavia, che la cittadinanza possa giocare un ruolo diversificante nella disciplina delle posizioni giuridiche331.
Ora, resta da vedere come si è comportata a riguardo la giurisprudenza costituzionale. La Corte costituzionale è stata esplicita solo per ciò che concerne la rilevanza del dato testuale. I Giudici delle leggi hanno superato l’atteggiamento che riteneva imprescindibile l’analisi attenta del termine “cittadino”, dichiarando che l’uso del criterio letterale avrebbe creato un paradosso: questo atteggiamento, infatti,
328 Si pensi, ad esempio, al diritto di ingresso che, pur non essendo un diritto fondamentale, consente al il legislatore una discrezionalità nell'accordarlo, in condizioni specifiche, anche allo straniero. A riguardo, si veda ENRICO GROSSO, "Straniero (status costituzionale dello) " In Digesto Discipline
Pubblicistiche, Torino, UTET, 2000, p. 164.
329 In tal senso, ANTONIO CASSESE, I diritti umani oggi, Roma, Laterza, 2005, p. 508; FRANCESCO CERRONE, Identità civica e diritti degli stranieri, Politica del diritto, 26, n. 3, 1995, p. 475.
330 Sul punto A. PACE, Problematica delle libertà cit., 318 e ss., secondo cui la condizione dello straniero trova il solo limite posto dal principio di razionalità e ragionevolezza nella disciplina della legge ordinaria. Quest'ultima deve svilupparsi in conformità delle norme e dei trattati internazionali, secondo quanto previsto dall’art. 10.2 Cost.
331 Così CARLO ESPOSITO, Eguaglianza e giustizia nell’art. 3 della Costituzione, in Carlo Esposito, La Costituzione italiana, Saggi, Padova, CEDAM, 1954, p. 24
avrebbe reso inapplicabile, in primis, lo stesso art. 3 Cost. che conferisce ai "cittadini" la pari dignità sociale e l’uguaglianza dinanzi alla legge. Ciò sarebbe in contrasto anche con quanto già affermato dalla Corte in altre importanti decisioni332. Questa timida
(ma necessaria) presa di posizione dei Giudici costituzionali ha effettivamente sgombrato il campo da possibili fraintendimenti (specie quelli riguardanti l’art. 3 Cost.) ma ha anche fornito la base giuridica per attribuire allo straniero talune libertà che (prima) si era soliti considerare di esclusiva titolarità dei nazionali, a cominciare dalla libera circolazione333.
Alla luce di quanto detto, si concorda con l’irrilevanza del dato testuale, il quale deve essere certamente superato alla luce di nuove istanze provenienti dallo stesso ordinamento e, per altri versi, confermiamo sin da ora la necessità di “esaminare” la portata dei diritti in base ad una logica di “caso per caso” (peraltro, tipica della branca relativa agli stranieri) laddove si debba sempre verificare se un diritto primariamente riferito ai nazionali possa (o debba) essere esteso agli stranieri, anche sulla logica del loro legame partecipativo nei confronti dello Stato334.
A questo punto, per individuare la schiera dei diritti imputabili allo straniero, non possiamo che ripartire dalla giurisprudenza costituzionale. Abbiamo già citato la nota sentenza 120/1967, per cui «il principio di eguaglianza, pur essendo nell’art. 3 della Costituzione riferito ai cittadini, debba ritenersi esteso agli stranieri allorché si tratti della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, garantiti allo straniero anche in conformità dell’ordinamento internazionale». Dunque, diventa più chiaro come la posizione di regolarità del soggetto rispetto ai titoli che legittimano la permanenza ed il soggiorno nello Stato italiano, in questo caso, non infici la fruibilità di tali diritti.
A ciò si sono ispirate anche recenti posizioni della Corte relative all’estensione di altri diritti, come quello alla salute (sent. 252/2001) che «deve perciò essere riconosciuto anche agli stranieri, qualunque sia la loro posizione rispetto alle norme
332 Sul punto, si veda EMANUELE ROSSI, I diritti fondamentali degli stranieri irregolari, in Miguel Revenga Sánchez, Problemas Constitutionales de la Inmigracion: una vision desde Italia y España, Madrid, Tirant lo Blanch, 2005, p. 129
333 È quanto si desume anche dalle considerazioni di MASSIMO LUCIANI, Cittadini e stranieri come
titolari dei diritti fondamentali. L’esperienza italiana, Rivista critica di diritto privato, 1992, p. 226 quando si
riferisce alla sent. 244/74, nonostante la libertà di circolazione possa essere effettivamente circoscritta entro limiti più rigorosi di quelli imposti al cittadino.
334 Cfr. sulla questione PAOLO CARETTI, UGO DE SIERVO, Istituzioni di Diritto pubblico, Torino, Giappichelli, 2001, p. 435
che regolano l’ingresso ed il soggiorno nello Stato, pur potendo il legislatore prevedere diverse modalità di esercizio dello stesso», poiché «lo straniero presente, anche irregolarmente, nello Stato ha diritto di fruire di tutte le prestazioni che risultino indifferibili ed urgenti [...] trattandosi di un diritto fondamentale della persona»335.
Similmente, anche del diritto alla libertà personale si è considerato il suo «carattere universale» e, quindi, «al pari degli altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica ma in quanto essere umani»336. Così è stato anche per il cd. diritto di difesa (sent. 198/2000),
per cui «lo straniero (anche irregolarmente soggiornante) gode di tutti i diritti fondamentali della persona umana, fra i quali quello di difesa, il cui esercizio effettivo implica che il destinatario di un provvedimento, variamente restrittivo della libertà di autodeterminazione, sia messo in grado di comprenderne il contenuto ed il significato»337.
Il processo di riconoscimento delle libertà ha riguardato, peraltro, anche il diritto dello straniero all’unità familiare, qualificato come «il diritto e il dovere di mantenere, istruire ed educare i figli, e perciò di tenerli con sé»; per questo motivo, «il diritto dei genitori e dei figli minori ad una vita comune nel segno dell’unità della famiglia, sono diritti fondamentali della persona che perciò spettano in via di principio
335 In tal senso, a questo diritto viene fornita anche una tutela diffusa. È ciò che ha sancito la sent. 306/2008, sul diritto alla salute dello straniero inteso anche come «diritto ai rimedi possibili e, come nel caso, parziali, alle menomazioni prodotte da patologie di non lieve importanza». Con tale decisione la Corte ha riconosciuto il diritto dello straniero regolarmente soggiornante all’indennità di accompagnamento.
336 In particolare, la Corte costituzionale rileva come, per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia dell’immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti come gravi i problemi di sicurezza e di ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, la libertà personale dello straniero non può risultarne minimamente scalfita. Cfr. sent. 105/2001, punto n. 4 del Considerato in
diritto.
337 La Corte, ad esempio, con la successiva sentenza 254/2007, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 102 del d.p.r. 115/2002 nella parte in cui non prevede, per lo straniero ammesso al patrocinio a spese dello Stato in un processo penale, che non conosca la lingua italiana, la possibilità di nominare un proprio interprete. Allo stesso modo, lo straniero, anche irregolarmente presente sul territorio, ha inoltre diritto di accedere alle misure alternative alla detenzione poiché, alla luce dei principi costituzionali dell’uguale dignità delle persone e della funzione rieducativa della pena, nessuna discriminazione può essere compiuta di fronte all’ordinamento penitenziario in ragione della liceità della presenza del soggetto sul territorio nazionale. Cfr. sent. 78/2007.
anche agli stranieri»338. Nel diritto positivo, quindi, la stessa Corte costituzionale si è
trovata ad affermare la titolarità degli stranieri rispetto a numerosi diritti e libertà fondamentali339, che includono (oltre a quelli già elencati) il diritto alla vita, il diritto al
proprio decoro, onore e rispettabilità, il diritto alla segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, la libertà di manifestazione del pensiero, il diritto di associazione al diritto di professare liberamente la propria fede religiosa e, infine, il diritto di abitazione. Questo riconoscimento ha integrato e corretto, talvolta, la disciplina stabilita dalla legislazione nazionale.
L’insieme variegato dei diritti riconosciuti dalla Corte costituzionale allo straniero, ha al suo interno un “grande escluso”: i diritti politici340. Il collegamento con
lo Stato, assicurato appunto dalla cittadinanza, ne determina una posizione particolare e privilegiata. La motivazione che si adduce a sostegno di tale limitazione corrisponderebbe con un principio costituzionale implicito, per cui l’esercizio dei diritti politici è connesso alla cittadinanza, vista l’appartenenza al popolo della sovranità341. Come noto, poi, l’ostacolo più evidente a tale estensione è il riferimento
testuale che l’art. 48 Cost. fa ai "cittadini". Nelle pagine seguenti, quindi, ci si interrogherà su tale disposizione, se ad essa corrisponde l’esclusione del diritto per chi non è cittadino, o se (al contrario) la valenza puramente positiva della disposizione costituzionale possa autorizzare una possibile estensione anche allo straniero342.
338 Cfr. sent. 28/1995. Sul punto, si veda anche la sent. 224/2005 e lo specifico riferimento alla "famiglia nucleare", quale limite al ricongiungimento dello straniero.
339 Si segnala che in dottrina è stato sollevato un problema terminologico, per individuare cosa debba intendersi con l'espressione "diritti fondamentali", in virtù dei vari termini utilizzati nella giurisprudenza della Corte (es. diritti fondamentali, diritti inviolabili). Sul punto, si veda ANTONINO SPADARO, Il problema del «fondamento» dei diritti «fondamentali», I diritti fondamentali oggi, Padova, CEDAM, 1995, p. 235; ancora EMANUELE ROSSI, Art. 2, in Raffaele Bifulco, Alfonso Celotto e Marco Olivetti (a cura di), Commentario alla Costituzione, Vol. I (art. 1-54), Torino, UTET Giuridica, 2006, p. 44.
340 Così come si è affermato nelle sentenze 74/1975, 503/1987, 353/1997.
341 Sul punto, ALESSANDRA ALGOSTINO, I diritti politici dello straniero, Jovene, Napoli, 2006, p. 156 e ss. Nell’opera si fornisce una rilettura delle norme costituzionali, cercando di evidenziare il superamento del legame di cittadinanza a vantaggio di quello di residenza prolungata sul territorio. 342 Si ricorda che l’art. 2, comma 4, del T.U. sull’immigrazione prevede: «Lo straniero regolarmente soggiornante partecipa alla vita pubblica locale».