Capitolo 3. Il sequestro penale in rapporto alla confisca
3.4 Il sequestro preventivo
3.4.3 Il sequestro preventivo “per equivalente”
Il sequestro penale di tipo preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente, è stato reso possibile a partire dall’introduzione della misura della confisca per equivalente, della quale esso funge da antecedente necessario. Diversamente dal sequestro preventivo impeditivo, che richiede il nesso di pertinenzialità tra beni da sottoporre a vincolo cautelare e ipotesi di reato, al pari del sequestro finalizzato alla confisca diretta è esente da tale verifica. Pur trovando fondamento legale nell’art. 321 c.p.p. ai commi 2 e 2-bis, di fatto si applica a quelle ipotesi tali per cui è possibile procedere ai
239 Il primo comma art. 323 c.p.p. prevede che: «Con la sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, ancorché
soggetta a impugnazione, il giudice ordina che le cose sequestrate siano restituite a chi ne abbia diritto, quando non deve disporre la confisca a norma dell'articolo 240 del codice penale. Il provvedimento è immediatamente esecutivo».
240Si veda F. Vergine, op.cit., pp. 181-182. 241 Ibidem
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sensi dell’art. 322-ter c.p., che legittima, come visto, la confisca per equivalente, ora estesa anche ai reati tributari commessi da persone fisiche. Per quanto riguarda i beni su cui può cadere il sequestro per equivalente, a differenza di quanto può dirsi per il sequestro preventivo ex art. 321, c.1, c.p.p., esso «ha natura prettamente sanzionatoria e non è suscettibile di proiezione sul
futuro»242. Dunque dovrà avere ad oggetto beni attualmente sotto la disponibilità dell’indagato e
non potrà rivolgersi a beni indeterminati o futuri.
Dato il carattere “eminentemente sanzionatorio” della confisca per equivalente, ci si è a lungo domandati se un sequestro preventivo per equivalente, che va a colpire altri beni della sfera patrimoniale non del condannato ma dell’indiziato, possa essere legittima o leda i diritti costituzionali. Il dibattito sulla sussistenza dei “gravi indizi” assume ancora maggior rilievo in questo ambito, giacché, data la natura giuridica che qualifica la confisca per equivalente come “pena”, poter procedere a sequestro in vista della futura confisca senza che vi siano indizi concreti, ma solo una astratta ipotesi di reato, finirebbe per essere un modo per anticipare la pena stessa243. Inoltre, se la
confisca è possibile solo ove vi sia una sentenza di condanna o di pena su richiesta delle parti, si deduce che il sequestro ad essa finalizzata non possa che dover essere basato su seri indizi di colpevolezza tali da far presagire, appunto, che si giungerà a sentenza sfavorevole per il reo. Il sequestro finalizzato alla confisca, sia esso per equivalente o diretto, può avvenire solo su “cose di cui è consentita la confisca”, come precisa il 2°comma dell’art. 321 c.p.p., pertanto l’apprensione temporanea potrà riguardare innanzitutto soltanto quei beni che, alla fine del giudizio di merito, potrebbero essere confiscati. Ciò funge da prerequisito ineludibile; venendo ai presupposti244 per
poter disporre un sequestro preventivo per equivalente, vi è in primis la mancanza, nella sfera giuridico-patrimoniale dell’indagato, di quei beni costituenti il prezzo o il profitto del reato e il fatto che si stia procedendo per uno di quei reati che prevede, una volta emanata la sentenza di condanna, di poter procedere per equivalente. Il reato deve inoltre essere stato commesso dopo l’entrata in vigore della norma che legittima la confisca per equivalente, data la sua irretroattività.
242 Cass. pen, Sez. III, sent. 27 Febbraio 2013 n.23649.
243 Così A. Torri, “La prova del fumus delicti nel sequestro preventivo ex. artt. 19 e 53 D. L.vo 231/2001. Nota a Cass. Sez.
III, 14 novembre 2012, n. 11029”, p.15, art. pubblicato su www.penalecontemporaneo.it, 2012.
244 Non rilevano né la buona fede, né la disponibilità di somme di denaro (o la solidità patrimoniale) con cui l’indagato, qualora fosse accertata la sua responsabilità, potrebbe garantire il suo debito. L’unico presupposto è la sussistenza di un’ipotesi di reato tributario. Ne sono convinti L. Ambrosi, A. Iorio, in “Il sequestro nei reati tributari: aspetti operativi”, art. già cit., p.767. Non è richiesto neppure il pericolo che si disperdano i beni, come ribadito dalla Cassazione di recente: «il sequestro preventivo delle cose confiscabili ai sensi dell'art. 321, comma 2, cod. proc. pen., non necessita, ai fini della
sua adozione, del pericolo della dispersione del bene, nemmeno in caso di confisca facoltativa» (Cass. pen., Sez. III, sent.
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Il soggetto deve, in aggiunta, aver conseguito una qualche utilità o beneficio economico, la cui manifestazione sia tale da farlo rientrare in una delle categorie (profitto, prezzo, prodotto) il cui mancato rinvenimento sia previsto da una specifica norma per poter procedere per equivalente. Egli non deve aver restituito al danneggiato l’utilità conseguita illecitamente. Si ripropone anche per il sequestro per equivalente la considerazione per cui esso opera in via succedanea, vale a dire solo quando non è possibile rifarsi direttamente su prezzo o profitto del reato. Solo in questo caso il sequestro potrà essere per equivalente e garantire la successiva confisca di valore, a cui è funzionale. Il provvedimento del giudice della cautela deve essere adeguatamente motivato in ordine all’impossibilità di procedere tramite sequestro diretto. Deve, inoltre, essere data motivazione in merito all’esito negativo del ritrovamento di ciò che rappresenta una delle “cose su cui è consentita la confisca”. L’impossibilità non deve essere assoluta245; è sufficiente che in fase
cautelare l’autorità procedente abbia almeno individuato i beni che saranno successivamente oggetto di confisca, anche se non è ancora riuscita ad apprenderli materialmente. È, tra l’altro, ritenuto possibile procedere ad un sequestro c.d. “misto”, in parte diretto, in parte per equivalente, se, individuato il totale conseguito illecitamente, sia possibile rinvenirne solo una parte. Per la differenza, si procederà a sequestro per equivalente246.
Dato l’automatismo, emerso nella prassi, nell’applicare il sequestro per equivalente, a causa di requisiti non particolarmente stringenti e dato il rischio che l’esigenza di difesa sociale e di prevenzione prevalesse sulla tutela dei diritti di proprietà, la Cassazione247 ha richiesto al giudice di
applicare questa forma di sequestro rispettando i principi di adeguatezza, proporzionalità e gradualità, imponendogli altresì di motivare in ordine all’impossibilità di ottenere lo stesso risultato di tutela della collettività e delle ragioni erariali con misure alternative, e di valutare con attenzione quale possa essere complessivamente, almeno indicativamente -visto che ci si trova ancora in fase d’indagine- il valore equivalente. Invece, l’individuazione dei singoli beni che sommati
245 G.L. Soana, in op.cit., p.184, afferma che l’impossibilità di procedere direttamente «non deve essere assoluta o
definitiva potendosi trattare anche di un’impossibilità transitoria o reversibile, purché esistente nel momento in cui la misura cautelare reale viene adottata». Sul punto si è espressa anche la Corte nella sentenza “Gubert”, prec. cit.,
affermando: «È perciò legittimo il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente di beni costituenti
profitto illecito anche quando l'impossibilità del loro reperimento sia anche soltanto transitoria e reversibile, purché sussistente al momento della richiesta e dell'adozione della misura».
246 Cass. pen., Sez. II, sent. 9 Febbraio 2011 n.11590: «il sequestro preventivo deve rispondere a due requisiti: a) avere
per oggetto un importo uguale al profitto; b) colpire beni che siano qualificabili come profitto del reato o, in alternativa, beni di valore equivalente[…]. Il fatto che il g.i.p. abbia ordinato un sequestro "misto" (parte sui beni individuati come profitti della truffa e, parte, per equivalente, su denaro) non significa né che abbia violato il principio della domanda cautelare (prima censura) né le regole del sequestro preventivo (seconda doglianza)».
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corrispondono al tandundem può essere rinviata alla fase esecutiva. È fondamentale che il sequestro non ecceda mai il valore equivalente individuato complessivamente, dato che solo per questo valore si può agire in fase cautelare e mai potrà il sequestro applicarsi su un valore eccedente il quantum del profitto, che sarà poi oggetto della futura confisca, in quanto non è possibile che il sequestro abbia un ambito più vasto della misura ablatoria a cui è finalizzato.
Mentre si ripropone tale e quale la differenza tra sequestro impeditivo, che richiede una valutazione del periculum, e del sequestro finalizzato alla confisca (sia diretta che per equivalente), per il quale non è richiesta248, differenze emergono, invece, tra sequestro preventivo diretto e per equivalente
circa i requisiti del fumus commissi delicti. Per evitare un impatto esagerato sulle consistenze patrimoniali dell’indagato, occorre un fumus qualificato, che si ponga in posizione intermedia tra la semplice configurabilità in astratto di un fatto-reato e la presenza di gravi indizi di colpevolezza, riassumibile nella posizione giurisprudenziale secondo cui è sufficiente che vi siano “concreti elementi”249 per riferire il reato al soggetto indagato. La posizione della giurisprudenza sul tema non
è, però, sempre stata costante250, tant’è che nella Relazione scritta dall’ Ufficio del Massimario della
Cassazione, vengono ripercorsi i principali orientamenti: «Inizialmente per l'applicazione del sequestro a fini di confisca, il regime probatorio veniva fatto coincidere con l'astratta configurabilità, nel fatto attribuito all'indagato e in relazione alle concrete circostanze indicate dal pubblico ministero, dell'ipotesi criminosa senza che rilevi la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza, né la loro gravità, richiesta invece per le misure cautelari personali. Valorizzando la natura sanzionatoria della confisca di valore, talune decisioni hanno richiesto l'esistenza di un compendio indiziario più
248 Cass. pen., Sez. III, sent. n. 41547/2017: «in caso di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente,
spetta al giudice il solo compito di verificare che i beni rientrino nelle categorie delle cose oggettivamente suscettibili di confisca, essendo, invece, irrilevante la valutazione del periculum in mora, che attiene ai requisiti del sequestro preventivo impeditivo di cui all'art. 321, comma 1, cod. proc. pen.»; sulla stessa linea la sentenza della Cassazione n.
7550/2016: «In caso di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, spetta al giudice il solo compito di
verificare che i beni rientrino nelle categorie delle cose oggettivamente suscettibili di confisca, essendo, invece, irrilevante sia la valutazione del periculum, che attiene ai requisiti del sequestro preventivo impeditivo di cui all'art. 321 comma primo c.p.p., sia quella inerente alla pertinenzialità dei beni».
249 Si veda Cass. pen., Sez. III, sent. 4 Giugno 2014 n.37851.
250 Non lo è neppure quella della dottrina: se G.L. Soana, op. cit., p. 75 propende per la soluzione intermedia, F. Vergine, in op. cit., p.174, ragiona sulla natura punitiva del sequestro per equivalente e sul fatto che essa è diretta al soggetto più che alla cosa sequestrabile, perciò «logico corollario di tale inquadramento teleologico dell’istituto è che
l’applicazione del sequestro preventivo in funzione strumentale e anticipatoria della confisca nelle more del procedimento per l’accertamento del merito, soggiace al riscontro della sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in capo all’imputato o indagato che subisce la spoliazione provvisoria, al fine di ritenere con ragionevole probabilità e in base ad un giudizio allo stato degli atti che esso, all’esito del processo, sarà condannato e dunque non può considerarsi estraneo alla commissione del fatto». Anche P. Gualtieri, art. prec. cit., p.15, ritiene debbano sussistere gravi indizi di
colpevolezza: «il sequestro preventivo ad essa finalizzato può essere applicato solo se esistano gravi indizi di reità a
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consistente a carico dell'indagato. Si è così rimarcato che il "fumus" del reato ipotizzato deve essere coerente con gli elementi fattuali integranti l'ipotesi criminosa e che, altresì, rientra tra i doveri del tribunale del riesame la necessità di esaminare la sussistenza degli elementi indiziari indicativi della concreta sussistenza del "fumus" del reato ipotizzato[…]. Il compendio probatorio non deve avere la consistenza dei gravi indizi di colpevolezza richiesta per l'applicazione delle misure cautelari personali, ma non può essere del tutto assente e deve configurarsi quale prospettazione da parte del pubblico ministero dell'esistenza di concreti elementi per riferire il reato alla persona
dell'indagato»251; «Rafforzando questa linea interpretativa si è recentemente sostenuto che, per
procedere al sequestro preventivo a fini della confisca del profitto del reato nei confronti di una persona giuridica, è richiesto un "fumus delicti allargato", che finisce per coincidere sostanzialmente
con l'accertamento della sussistenza di gravi indizi di responsabilità dell'indagato»252. La questione
non è risolta del tutto, sebbene, come detto, la posizione intermedia sembra la più accreditata. Si ripropone, come per la confisca, la questione di come debba procedersi in caso di reati plurisoggettivi. In sostanza, è da chiarire se, anche in fase cautelare, sia possibile applicare il sequestro dell’equivalente ad uno qualsiasi dei concorrenti nel reato ipotizzato per l’intero importo di ciò che si ritiene essere valore equivalente al prezzo, profitto o prodotto del reato. Se la soluzione fosse questa, vorrebbe dire che le pretese di recupero delle somme illecite e l’ottica retributiva della misura prevalgono sui diritti dei singoli a non vedersi aggrediti per un valore di gran lunga superiore a quello che potrebbero aver fatto transitare per il proprio patrimonio. La giurisprudenza, a discapito di ciò, pare consentire la sequestrabilità per l’intero importo in capo ad uno qualsiasi dei coindagati, salvo consentire l’azione di regresso tra gli altri condebitori per la parte non dovuta. Tra le sentenze della Cassazione penale più recenti in materia, la n. 4195/2017 si esprime sulla questione: «Deve condividersi l'assunto, corrispondente al consolidato indirizzo di questa Corte, secondo cui il principio solidaristico, che caratterizza la disciplina del concorso di persone nel reato, comporta l'imputazione dell'intera azione delittuosa e dei relativi effetti in capo a ciascun concorrente e comporta solidarietà anche sul piano delle misure sanzionatorie, come la confisca […] salvo l'eventuale riparto tra i medesimi concorrenti, che però costituisce fatto interno a questi ultimi e non ha alcun rilievo penale[…]. Peraltro, il sequestro preventivo ad essa finalizzato, avendo natura provvisoria, può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti finanche per l'intera entità
251 Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario e del ruolo, servizio penale, rel. n.30/2013, “Relazione di
orientamento di giurisprudenza”, pp.3-4, Luglio 2013.
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del profitto accertato, atteso che il principio secondo cui la confisca non può comunque superare
l'importo del profitto è destinato a trovare attuazione in sede esecutiva»253.
Viene solamente ribadito che, a fronte di questa possibilità riconosciuta anche per il sequestro, il quantum sequestrato ad uno qualsiasi degli obbligati in solido non deve eccedere mai il valore equivalente individuato ed oggetto di vincolo. Presupposto ab origine per poter procedere in tal senso è il previo accertamento, da parte del giudice della cautela, che il reato ipotizzato sia uno di quelli per i quali è ammessa per legge la confisca per equivalente. Non manca una possibile eccezione254 a quanto detto fin qui: se, in capo ad ogni indagato, è chiaramente individuata o
individuabile, grazie alle indagini in sede preliminare, la quota parte effettivamente di sua spettanza, allora si potrà procedere su ciascuno per il reale guadagno da esso conseguito con la condotta contraria alla legge.
Da ultimo, una doverosa precisazione sulla natura del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente. Al di là della formale funzione preventiva255, una siffatta forma di sequestro, non
dovendo ostacolare che il reato sia portato ad ulteriori conseguenze, sembra più essere stato pensato come forma conservativa. Infatti, esso funge da istituto anticipatorio della confisca, con lo scopo di rendere possibile la successiva ablazione; sarà, evidentemente, tanto più caratterizzato da tratti sanzionatori laddove assume le forme del sequestro per equivalente, giacché si trova a precorrere una misura, la confisca per equivalente appunto, dai marcati tratti castigatori.
A testimonianza della natura fortemente sanzionatoria del sequestro finalizzato alla confisca opera la disposizione contenuta nell’art. 18-bis, c.1, D.74/2000, introdotto dall’art. 1, c.13, del D.158/2015, che, pur formalmente rubricato “custodia giudiziale dei beni sequestrati”, consente all’autorità
253 Cass. pen., Sez. III, sent. 4195/2017 (ud. del 18/10/2016). Alcuni osservatori criticano le conclusioni a cui giunge la Corte. Ad esempio, C. Consorti, in “Legittimo il sequestro preventivo anche dell’intero profitto per ciascun concorrente
nel reato”, art. pubblicato su “Il Corriere Tributario”, n.21/2017, pp.1687 e ss., afferma: «Tale interpretazione rischia di imporre un’ingiustificata compressione del patrimonio dell’indagato e della sua libertà di iniziativa economica, sproporzionata rispetto all’effettivo profitto del reato e al valore dei beni che saranno poi oggetto di confisca[…]soprattutto se si pensa che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente è una misura cautelare prodromica ad una vera e propria pena, la confisca per equivalente appunto».
254 L’eccezione era già stata individuata dalla Cassazione a Sez. Unite, nella già richiamata sent. 26654/2008 (cap.II). 255 Sebbene la funzione preventiva del sequestro sia largamente riconosciuta, tanto da risultare quasi scontata, non mancano autori che si sbilanciano nel riconoscere le similarità tra il sequestro prodromico alla confisca per equivalente con il sequestro conservativo. F. Vergine, prec. cit, a p. 248 afferma: «Il sequestro di valori equivalenti dunque svolge
una funzione cautelare che non è azzardato definire di tipo ‘conservativo’» L’autore svolge poi una serie di riflessioni, a
cui si rimanda, sui tratti che accomunano il sequestro conservativo a quello per equivalente. Anche O. Mazza, in “Sequestro e confisca”, già cit., p.1024, è concorde nel riconoscere carattere conservativo al sequestro finalizzato alla confisca, ma puntualizza: «Il sequestro preventivo, pur nella sua natura cautelare, deve ricalcare gli stessi presupposti
della confisca rispetto alla quale si pone in funzione servente e strumentale. È una cautela finale, di tipo conservativo più che preventivo, volta a consentire l’ablazione del profitto. Non si tratta, infatti, di soddisfare una vera e propria esigenza di prevenzione, quanto, piuttosto, di garantire l’effettività della futura sanzione patrimoniale».
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giudiziaria di trasferire i beni diversi dal denaro e dalle attività finanziarie, sottoposti a sequestro, agli organi dell’Amministrazione Finanziaria che lo richiedano per proprie esigenze operative, anche se non è ancora intervenuta la condanna, con palese violazione del principio di non colpevolezza e l’evidente rischio di sottrarre la proprietà di beni, che dovrebbero essere solo vincolati, prima di ogni accertamento penale.