Inquadramento della posizione giuridica del sanitario alla luce della concezione formalistico-sostanziale

Appurato che l’obbligo di garanzia dei sanitari è da ricondurre alle posizioni di protezione, occorre adesso concentrarsi sulle fonti, natura, e portata di tale obbligo di garanzia.

A tal proposito, sembrano doversi escludere sia la concezione formalistica, preponderante nella dottrina e giurisprudenza italiana, sia la concezione sostanzialistico-funzionale, derivata dall’esperienza tedesca27. La prima esige l’espressa previsione dell’obbligo di agire da parte di fonti giuridiche formali, individuate nella legge e nel contratto. Tale concezione, per quanto apprezzabile in termini di determinatezza e prevedibilità della responsabilità (in ossequio al principio di legalità) derivanti dalla formalizzazione dell’obbligo, rischia, tuttavia, di fondare una responsabilità per posizione, in contrasto con l’art. 27, comma 1, Cost., limitandosi a constatare l’esistenza di un obbligo di garanzia in capo al soggetto, senza soffermarsi sulle sue concrete possibilità di intervento28.

La seconda concezione, invece, deriva l’obbligo di garanzia non da fonti formali ma dalla posizione “fattuale di garanzia”, che viene assunta in concreto da specifici soggetti (ad esempio, mediante la presa in carico del bene) e si sostanzia in uno specifico vincolo di tutela tra il bene e il garante. Anche tale concezione deve essere rigettata, in quanto contrastante con il principio di legalità e di riserva di legge e, altresì, perché i criteri sostanzialistici non si conciliano con la determinatezza e tassatività della norma penale, rischiando di estendere eccessivamente la responsabilità per omesso impedimento, non permettendo di individuare ex ante i soggetti potenzialmente responsabili.

27 _{Secondo quanto esposto da F. MANTOVANI, L’obbligo di garanzia, op. cit.}

28 _{Inoltre, A. PALMA, Paradigmi ascrittivi, sottolinea come l’ancoraggio della posizione di}

garanzia del medico alle disposizioni costituzionali degli artt. 2 e 32 è, nella realtà, solo apparentemente rispettoso del principio di legalità, a causa della genericità di tali fonti normative, e non è in grado di selezionare le condotte tipiche, non contenendo indicazioni circa i ruoli e le mansioni dei partecipanti all’attività medica plurisoggettiva. Il richiamo a tali norme rischierebbe di dar luogo a forme di responsabilità diffusa in capo a tutti coloro che, a qualsiasi titolo e con qualsiasi competenza, abbiano partecipato all’atto medico. In ragione di ciò l’autrice evidenzia come una reale delimitazione della responsabilità, mediante la valorizzazione delle competenze, potrebbe essere raggiunta prendendo come riferimento le fonti normative che regolamentano l’attività medica, individuando ruoli e competenze del personale, e tenendo conto della procedimentalizzazione delle operazioni alla luce di linee guida, protocolli e check list che, individuando la sequenza procedimentale che il sanitario deve applicare, enucleano anche le rispettive sfere di responsabilità.

In ragione di ciò, autorevole dottrina29 ha sottolineato come la delimitazione delle sfere di competenza possa essere efficacemente svolta integrando i parametri di tipo formale con requisiti di tipo sostanziale-funzionale, dando origine alla c.d. “concezione mista” formale-sostanziale. La selezione degli obblighi di garanzia andrà effettuata sulla duplice base della loro previsione in una fonte formale e della loro corrispondenza alla funzione sostanziale di garanzia; in ragione di ciò la posizione di garanzia si configura come <<la situazione fattuale, derivante da fonti formali, in cui un soggetto predeterminato (c.d. garante) è gravato dall’obbligo di impedire un evento offensivo di beni altrui ed è dotato dei necessari poteri giuridici atti ad adempiere a tale obbligo>>30.

Nel rispetto dei principi di riserva di legge, tassatività, solidarietà e responsabilità personale, dunque, si giunge ad indicare i requisiti dell’obbligo di garanzia31, validi in qualsiasi ambito di applicazione e, dunque, anche in quello medico: l’obbligo deve essere previsto in una fonte giuridica formale e trovare in essa sufficiente determinazione; devono essere specificamente individuati i soggetti beneficiari dell’altrui obbligo di garanzia e i soggetti destinatari di tale obbligo, e, nel rispetto del principio di personalità della responsabilità penale, dovrà imprescindibilmente accertarsi l’esistenza di poteri giuridici impeditivi rispetto alla situazione di pericolo e la possibilità materiale del garante di compiere l’azione impeditiva idonea (venendo altrimenti meno l’obbligo di garanzia, poiché “ad impossibilia nemo tenetur”).

In particolare, il requisito dell’esistenza, in capo al soggetto, di poteri impeditivi dell’evento è fondamentale ai fini della corretta individuazione di una autentica posizione di garanzia e dell’attribuzione di una reale responsabilità. Tali poteri, infatti, arricchiscono la funzione di garanzia e di delimitazione della responsabilità, già insita nella previsione dell’obbligo, contribuendo a plasmare realisticamente quest’ultimo ed evitando che il garante sia chiamato a rispondere per fatti che non poteva concretamente impedire; il potere di impedimento, di conseguenza, identifica il comportamento pretendibile dal garante, collegato alla disponibilità di strumenti idonei a impedire l’evento. Sarà soprattutto questo il

29 _{F. MANTOVANI, L’obbligo di garanzia, e A. PALMA, Paradigmi ascrittivi, op. cit.} 30 _{A. PALMA, Paradigmi ascrittivi, cit. p. 24.}

punto nodale alla luce del quale valutare l’eventuale responsabilità del sanitario, tenendo conto della qualifica ricoperta.

Nonostante l’essenziale funzione che i poteri impeditivi svolgono, merita rilevare che nella prassi, a causa della mancanza di tipizzazione, la portata di tali poteri viene limitata dalla giurisprudenza, che tende a ricostruirli in maniera fattuale e non normativa32. In ragione di ciò, taluni33 ritengono necessario, al fine di garantire la personalità della responsabilità penale, effettuare una tipizzazione normativa dei poteri impeditivi, in modo da circoscrivere la pretesa nei confronti del garante ai soli atti che aveva la competenza per compiere.

Tale esigenza di predeterminazione dei poteri impedivi, limitando lo sguardo all’ambito sanitario, non può dirsi pienamente soddisfatta dalla normativa extrapenale, che si occupa prevalentemente dell’organizzazione del servizio ospedaliero e non di prevenire offese penalmente rilevanti. L’assenza di un’effettiva portata delimitatrice delle disposizioni extrapenali determina anche la difficoltà di demarcazione netta tra i poteri dei vari operatori sanitari per cui, nella prassi, la carenza di accertamento circa la sussistenza di poteri impeditivi porta ad una “dilatazione bilaterale”34

della posizione di garanzia, con conseguenti responsabilità sia verso l’alto che verso il basso. Spesso, infatti, si assiste al richiamo alle stesse disposizioni (quali l’art. 63 del d.P.R. n. 761/1979 e l’art. 15 del d.lgs. n. 502/1999) per affermare da un lato, l’esistenza di un obbligo di controllo, in capo al primario, tendenzialmente assoluto e illimitato su tutte le attività che si svolgono nel suo reparto e, dall’altro, per sottolineare l’autonomia dei medici in posizione subalterna, i quali non possono andare esenti da responsabilità per aver agito in esecuzione di direttive o in collaborazione con il medico sovraordinato.

32 _{Il potere impeditivo, infatti, viene individuato alla luce della sua idoneità a contrastare un}

certo rischio mediante un giudizio da effettuarsi ex ante e sulla base di massime di esperienza; in assenza di una preventiva tipizzazione, la valutazione della portata dell’atto impeditivo è rimessa al giudice, con il rischio di un’estensione indeterminata del suo contenuto, dato che, in sostanza, il soggetto finisce per essere sempre responsabile poiché avrebbe potuto fare qualcosa di più di quanto in concreto ha fatto. Inoltre, la determinazione fattuale del contenuto dei poteri impeditivi sembra porsi in contrasto con il principio di personalità, finendo per attribuire al garante fatti non realmente propri rispetto ai quali non ha potuto consapevolmente orientare la propria condotta.

33 _{In tal senso, A. PALMA, Paradigmi ascrittivi, p. 25 ss.} 34 _{Come la definisce A. PALMA, Paradigmi ascrittivi, cit., p. 26.}

Nonostante tali difficoltà, merita, tuttavia, dar conto del fatto che alcune, rare, pronunce di legittimità hanno dato rilievo alla necessità di delimitazione di competenze dei sanitari escludendo responsabilità di tipo diffuso su tutti i partecipanti all’intervento terapeutico35

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Dunque, la corretta individuazione dei doveri e dei soggetti tenuti al loro adempimento permette di delimitare la responsabilità, all’interno di attività complesse, già sul piano della tipicità oggettiva. Tuttavia, bisogna tener presente che possono verificarsi anche situazioni in cui non è possibile individuare aree di competenza autonome ma, piuttosto, obblighi riferibili a più soggetti (che è proprio ciò che avviene nell’attività medico-chirurgica).

In tali situazioni appare utile la distinzione dottrinale tra “doveri comuni” e “doveri divisi”: i primi si caratterizzano per il fatto di gravare su più soggetti, ciascuno dei quali è titolare di una posizione di garanzia in grado di assicurare di per sé una completa protezione del bene giuridico; i secondi sono doveri che, considerati isolatamente, non permettono una totale protezione del bene, tanto che ciascun partecipante è titolare di una posizione di garanzia solo in relazione alle mansioni svolte. Ad esempio, nel caso di attività eseguite da soggetti in eguale posizione gerarchica si possono considerare divisi i doveri gravanti su ciascun partecipante al processo medico-chirurgico, poiché ognuno è titolare della posizione di garanzia verso il paziente solo in relazione alle proprie mansioni specifiche; la distinzione tra obblighi, invece, risulta meno netta in caso di divisione del lavoro in senso gerarchico, in cui al soggetto in posizione apicale è riferibile un obbligo di coordinamento e controllo sull’operato dei sottoposti.