CIRCOLAZIONE STRADALE
3. Il principio di affidamento come categoria autonoma
3.1. Le caratteristiche del principio di affidamento
Accertato che sia questo il reale fondamento del principio di affidamento, quale tutela dell’aspettativa dell’ordinamento giuridico e dei consociati, merita adesso concentrarsi su alcune questioni ad esso attinenti, quali: il tipo di attività di pertinenza di tale principio, il tipo di colpa ad esso attinente, la sua portata applicativa.
Le attività in cui il Vertrauensgrundsatz dispiega la propria efficacia, vengono a coincidere con le attività rischiose giuridicamente autorizzate37, perché ritenute socialmente utili, che si svolgono in un’area di c.d. “rischio consentito”. Infatti, l’ordinamento giuridico risulterebbe in contraddizione con sé stesso se da un lato permettesse lo svolgimento di suddette attività e dall’altro imputasse ai loro autori tutti i conseguenti eventi dannosi; di conseguenza esso si accolla il rischio di tali eventi, autorizzando tali attività purché esse vengano svolte nei limiti di tale autorizzazione, ossia del rischio giuridicamente consentito.
37 F. MANTOVANI, Il principio di affidamento nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen.,
Tali limiti vengono prefissati dalle norme cautelari, relative alle specifiche attività, che operano un bilanciamento tra interessi sottostanti alle suddette attività e interessi da queste posti in pericolo, tutelando l’interesse sociale al loro svolgimento e minimizzando il rischio di eventi lesivi; si pensi, ad esempio, alle
leges artis nell’attività medico-chirurgica, alle normative antinfortunistiche
nell’ambito della sicurezza sul lavoro e alle regole sulla circolazione stradale. Le norme cautelari possono prescrivere il corretto svolgimento di tali attività in modi differenti; permettendone l’esecuzione in presenza di certi presupposti (si pensi alla necessità dell’adeguata competenza del chirurgo per svolgere un certo intervento), richiedendo il rispetto di certe modalità esecutive (si pensi al rispetto delle leges artis per i medici o all’obbligo di sorpasso a sinistra in materia di circolazione stradale) o l’astensione da specifiche modalità, esigendo la previa assunzione di informazioni necessarie per la conoscenza delle regole cautelari relative all’attività che si intende svolgere (si pensi alla legislazione antinfortunistica delle attività industriali), prescrivendo la comunicazione ad altri di informazioni sulle norme cautelari relative all’attività (come nel caso dei lavoratori subordinati, nella normativa antinfortunistica), richiedendo l’idonea scelta dei propri collaboratori e l’adeguato controllo sul loro operato, dovendo altrimenti rispondere rispettivamente per culpa in eligendo o in vigilando.
È l’ambito delle attività rischiose autorizzate il luogo in cui il principio di affidamento ha il proprio campo connaturale di operatività, poiché solo rispetto a tali attività sono concepibili regole cautelari e solo con riferimento ad esse è ammissibile la possibilità di confidare sul rispetto di tali regole da parte dei partecipanti mentre, viceversa, rispetto alle attività rischiose ma non giuridicamente autorizzate è concepibile soltanto un dovere di astensione trattandosi di attività, non ammesse dall’ordinamento38. Nonostante ciò, bisogna far attenzione a non confondere l’ambito in cui il principio trova primaria applicazione, ossia quello del rischio consentito, con il suo fondamento39 e tener presente che, di conseguenza, esistono alcune posizioni che sostengono la
38 In tal senso F. MANTOVANI, Il principio di affidamento, op. cit.
39 Si sono indicate, nel capitolo precedente, le ragioni che ostano ad una individuazione del
possibilità di applicare il principio in esame anche a situazioni di rischio non consentito40.
Avendo individuato, per sommi tratti, il tipo di attività cui riferire il principio di affidamento, merita adesso fare alcune puntualizzazioni sul tipo di colpa cui esso attiene. Come si è visto, il principio in esame trova la sua collocazione originaria e connaturale nella teoria generale della colpa, in particolare in relazione alla sua componente omissiva, relativa alla mancanza dell’assolvimento del dovere di diligenza; orbene, tale principio atterrebbe più precisamente al tipo della <<colpa speciale>>41, atteggiandosi la colpa in modo peculiare rispetto alle attività rischiose giuridicamente autorizzate.
Al tipo di attività rischiosa, autorizzata o non autorizzata, corrispondono due tipi differenti di colpa. Si parla di <<colpa comune>> in relazione alle attività rischiose giuridicamente non autorizzate: tale colpa si caratterizza, in primo luogo, per l’inosservanza del dovere di astensione da suddette attività, imposto dalle norme incriminatrici che operano come norme preventive (per tali attività non è possibile configurare regole cautelari, non essendo ammissibile alcuna misura di rischio consentito), in secondo luogo, per la prevedibilità (tenendo la condotta pericolosa) e la evitabilità (non tenendola) dell’evento, alla luce del confronto con un agente modello che svolge la medesima attività.
La <<colpa speciale>>, detta anche <<colpa professionale>> (come quella medica, imprenditoriale o stradale) atterrebbe, invece, ad attività rischiose che sono giuridicamente autorizzate se svolte secondo le modalità indicate delle regole cautelari, scritte o non, che mirano a prevenire non il rischio consentito, che è connaturato all’attività autorizzata, ma un ulteriore rischio non più consentito, si parla perciò di “aumento del rischio” o “superamento del rischio consentito”. La colpa speciale si caratterizza, in primo luogo, per l’inosservanza delle regole cautelari, che rende il fatto oggettivamente illecito e, in secondo luogo, per la prevedibilità ed evitabilità non dell’evento da rischio consentito, verificatosi nonostante l’osservanza delle regole cautelari e perciò evento atipico, ma dell’evento da rischio non consentito, verificatosi a causa dell’inosservanza
40 Come osservato nel capitolo precedente.
delle regole cautelari, poiché solo questo è evento tipico. Se, viceversa, si applicassero anche a queste attività i criteri di prevedibilità ed evitabilità previsti per la colpa comune, si finirebbe per imputare a titolo di colpa ogni conseguente evento dannoso, in quanto sempre prevedibile, ponendo in essere l’attività pericolosa, ed evitabile, non tenendo tale attività.
Nelle situazioni di rischio autorizzate dall’ordinamento giuridico, che implicano l’interazione tra più soggetti, la colpa speciale per l’eventuale evento infausto, derivante dall’attività, andrà valutata alla luce del principio di affidamento. Quest’ultimo, opererebbe come limite alla possibilità di ritenere il soggetto rimproverabile, dato che la condotta risulterà non colpevole; infatti, se correttamente applicabile alla situazione in esame, tale principio tutela l’aspettativa del soggetto circa il rispetto delle regole di diligenza, relative al settore di riferimento, da parte di coloro con cui interagisce e non permette un suo rimprovero a titolo colposo in caso di verificazione di un evento dannoso a causa di un’altrui inosservanza (in assenza dei limiti all’applicazione di tale principio).
Tre sono le finalità del Vertrauensgrundsatz: la prima consiste nel conciliare il principio di responsabilità personale con la specializzazione e la divisione dei compiti; la seconda concerne la liberazione dei singoli partecipanti ad attività plurisoggettive dall’onere di esercitare un controllo sull’osservanza degli altrui doveri cautelari, per non limitare eccessivamente la sfera di libertà di ciascuno ed, eventualmente, inficiare la correttezza del proprio operato; la terza riguarda la possibilità di consentire a ciascuno un migliore adempimento dei propri compiti, nell’interesse dei destinatari di tali attività: se ogni operatore fosse costretto a sorvegliare continuamente l’attività altrui per timore di inosservanze cautelari cui potrebbero conseguire eventi lesivi e, quindi, tutti dovessero occuparsi e preoccuparsi di tutto, ciò andrebbe inevitabilmente a determinare un peggioramento nello svolgere i propri doveri.
L’altro elemento rilevante in materia di applicazione del Vertrauensgrundsatz riguarda l’aumento degli ambiti in cui gli è stata riconosciuta possibilità di applicazione. Di particolare, rilievo, a tal proposito, risultano le differenti configurazioni che il principio assume a seconda del settore di operatività; si riscontra, infatti, il riferimento a criteri più o meno stringenti, plasmati sulle
caratteriste del settore, in presenza dei quali permettere l’applicazione del principio.
Il principio di affidamento ha trovato una prima applicazione nel settore della circolazione stradale, che si caratterizza per una molteplicità di situazioni in cui l’utente della strada può regolare il proprio comportamento confidando, tendenzialmente, sulla correttezza della condotta altrui. Successivamente tale principio è stato esteso ad altri settori di attività rischiose giuridicamente autorizzate, svolte da una pluralità di persone e potenzialmente lesive di beni, primari, quali la vita, la salute e l’integrità fisica. Ci si riferisce, in particolare, all’attività medico-chirurgica e all’attività di impresa, cui attiene il diritto penale della sicurezza sul lavoro. Entrambi questi settori, infatti, essendo caratterizzati dall’incessante interazione tra più soggetti, che svolgono ruoli e mansioni differenti, implicano l’applicazione del principio in esame, sebbene con peculiarità differenti.
Il principio di affidamento si rivela un elemento essenziale anche all’interno di strutture organizzative complesse.
In tali realtà l’affidamento non si configura solo come fiducia circa il corretto assolvimento delle regole di diligenza relative ai soggetti con cui si coopera ma assume un contenuto più ampio, consistendo anche nella fiducia sul buon funzionamento dell’intera organizzazione in cui si è inseriti e, soprattutto, sull’attendibilità dei meccanismi di produzione e trasmissione delle informazioni, grazie al corretto espletamento di un sistema di controlli, in ragione del quale non sarà necessaria una continua verifica della correttezza delle informazioni ricevute circa l’andamento aziendale.
In particolare, il sistema di controlli e verifica (del modello organizzativo) viene affidato ad un organismo di vigilanza, secondo quanto stabilito dall’art. 6, comma 1 lett. b), del d.lgs. n. 231/2001, verso il quale sono indirizzati i vari flussi informativi da parte degli appartenenti alla struttura in modo da segnalare eventuali anomalie e consentire un preventivo intervento, permettendo di effettuare indagini e stimolare l’attenzione. Tale sistema risulterà tanto più efficace quanto più saranno ampi i flussi informativi forniti o disponibili;
viceversa, quando le informazioni messe a disposizione si rivelino insufficienti o reticenti, si renderà necessaria un’attivazione volta ad ottenerne di maggiori.
Il sistema di controlli, dunque, partecipa all’applicazione del criterio dell’affidamento che varrà in assenza di segnali di allarme che portino a dubitare della correttezza delle informazioni fornite e da cui deriverà una necessaria richiesta di chiarimenti. Si consideri, oltre a ciò, che il giudizio di adeguatezza e di idoneità della struttura organizzativa, si basa sull’attendibilità del meccanismo di produzione ed elaborazione delle informazioni e non sulla verifica delle singole informazioni42, nel senso di una corrispondenza ai fatti materiali, richiesta che sarebbe irrealistica all’interno di organizzazioni complesse in cui operano una moltitudine di soggetti.
Grazie a tale meccanismo i singoli agenti non saranno più chiamati a vigilare personalmente sul corretto operato dei soggetti delegati o sottoposti ma potranno, di regola, far affidamento sull’efficacia del modello di organizzazione e gestione utilizzato se sarà stato correttamente adottato un idoneo sistema di controlli che si occupi sia di gestire i flussi informativi, relativi all’andamento dell’attività e alle azioni dei singoli soggetti, sia, in conseguenza delle informazioni ricevute, di vagliare la tenuta del modello e la sua efficacia preventiva e di modificarlo quando esso si sia rivelato inefficace o poiché vi siano stati mutamenti organizzativi o progressi scientifici da cui deriva una necessità di adattamento a nuovi standard.
Emerge, dunque, come il sistema di controlli svolga una funzione fondamentale: esso favorisce, mediante un corretto scambio di flussi informativi, delle condizioni minime di trasparenza, quali precondizioni organizzative su cui contare nello svolgimento dell’attività, creando così un circolo virtuoso, che permetterà di far affidamento sulle informazioni ricevute e sull’attività svolta, dopo che sia stata verificata l’adeguatezza e l’idoneità del modello43
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42
A. ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, Bologna, Il Mulino, 2010, p. 167
43 Una volta verificato che l’organizzazione sia stata correttamente progettata, con indicazione
delle regole da seguire nelle diverse aree di attività, e che il modello sia risultato idoneo grazie alla previsione di un adeguato sistema di controlli, sarà allora ragionevole riconoscere l’applicabilità del principio di affidamento di modo che i responsabili del modello, vale a dire in primis il datore di lavoro e i suoi collaboratori più stretti, abbiano una fondata aspettativa a che le direttive impartite trovino applicazione nei singoli settori di intervento. In tal senso, A. ALESSANDRI,
Si tenga, infine, presente che i meccanismi delineati operano anche in presenza di organi collegiali, in questo ultimo caso dovendosi tale principio riferire ai rapporti tra amministratori non esecutivi e amministratori delegati44. A tal proposito, la normativa civilistica dispone che i membri del Consiglio di amministrazione sono tenuti ad <<agire in modo informato>> e a valutare, sulla base delle informazioni fornite dal presidente e dagli organi delegati, <<l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società (…)>> (art. 2381 comma 3 c.c.). Ne discende la necessità per i membri del Cda di poter fare affidamento sulle informazioni ricevute, in modo da svolgere adeguatamente le proprie mansioni. Si noti inoltre, che, similmente a quanto detto in precedenza, i flussi informativi indirizzati ai componenti del Consiglio non riguardano singole e puntuali operazioni ma la costruzione e attuazione degli assetti organizzativi, per verificare se essi siano idonei a svolgere i necessari controlli. Laddove, dunque, non emergano segnali di allarme suscettibili di generare negli amministratori il dubbio che qualcosa non va (nel cui caso essi saranno obbligati a chiedere chiarimenti) sarà possibile per questi far affidamento sulla correttezza delle informazioni ricevute dai soggetti delegati e sul corretto funzionamento dell’impresa45
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