La protezione “selettiva” del diritto del lavoro.

La scelta normativa, confermata anche dal legislatore del 2015, è quella di una disciplina sul collocamento obbligatorio non applicabile a tutte le persone che rientrano nella generale definizione di disabilità, ma solo ad alcune categorie specificatamente

competente Direzione Territoriale del Lavoro (ora Ispettorato Territoriale del Lavoro), del mancato rispetto delle quote di riserva o del ricorso agli esoneri, allo scopo di garantire una maggiore trasparenza.

60 L’accertamento della disabilità continua ad avvenire sulla base delle linee guida dettate

nell’Allegato 2 del D.P.C.M. 13 gennaio 2000 Atto di indirizzo e coordinamento in materia di collocamento obbligatorio dei disabili a norma dell’art. 1, comma 4, della legge 12 marzo 1999, n.68”, in cui si fa riferimento alla capacità globale residua dell’individuo, ovvero ciò che la persona è in grado di fare complessivamente, non con mero riferimento alla sfera lavorativa. Per giungere a una valutazione personalizzata, in grado di far emergere le sue condizioni fisiche, il grado di autonomia, il suo ruolo sociale e le condizioni intellettive e emotive, il d. m. prevede la compilazione di una vera e propria scheda di valutazione previa acquisizione delle notizie e informazioni utili a conoscere la posizione della persona disabile nel suo ambiente, la sua situazione familiare, il livello di istruzione e di lavoro, v. CASALE M.C.-GABRIELLI M.-GALLO M.- OSSICINI A., I contributi medici in materia di riabilitazione, in Riv. inf. mal. prof., 2001, 3, 493 ss.

individuate e, all’interno delle stesse, solo qualora l’invalidità o la capacità lavorativa superino una soglia predeterminata.

Un primo problema si pone in termini di congruità del sistema, in quanto l’art. 1, legge n. 68 del 1999 effettua una distinzione in base alla causa da cui ha avuto origine la disabilità e, in conseguenza, alla diminuzione della capacità lavorativa. A seconda dell’occasione che ha cagionato la disabilità la norma richiede il superamento di soglie percentuali differenti, talvolta riferite alla misura della capacità lavorativa e talaltra al grado di invalidità, la cui valutazione compete a differenti Commissioni di valutazione, facenti capo a diversi Enti pubblici e, infine, che il grado di invalidità o capacità residua sia determinato in base a differenti tabelle mediche.

Il problema che discende dal differente meccanismo di accertamento porta, oltre che un certo grado di confusione, anche ad accertamenti affatto uniformi, sulla base di un criterio del tutto casuale, cioè l’evento da cui deriva la disabilità61_.

Si può affermare che in generale nell’ordinamento, anche costituzionale, è possibile rintracciare un certo favor per coloro che si trovano in una situazione di svantaggio per aver contribuito a vario titolo al benessere del Paese, e quindi nei confronti dei lavoratori oppure dei reduci di guerra62_{. Ma tale impostazione, se poteva avere un significato nella} vigenza della legge n. 482 del 1968 il cui art. 9 determinava le aliquote di posti riservati che spettavano a ciascuna categoria di disabili63_{, nel sistema delineato dalla legge n. 68} del 1999 appare irrazionale, sia perché la disciplina non ha riproposto una suddivisione dei posti disponibili per tipologia di disabilità, per cui l’impresa ben potrebbe collocare solo persone disabili dalla nascita o solo a causa di infortunio sul lavoro, e sia perché il sistema del collocamento mirato persegue l’obiettivo di collocare il disabile in base alle proprie qualità e alle caratteristiche richieste dal datore di lavoro per ricoprire una determina posizione, col che la scelta del candidato da inviare in azienda si fonda solo sulla sua idoneità a svolgere le mansioni che gli saranno affidate, indipendente da quale sia la natura della disabilità o il tipo di patologia.

L’art. 1 della legge n. 68 del 1999 non richiede in modo espresso di valutare la disabilità

61 _{MARINELLI V.M., Accertamento delle condizioni di disabilità, in CINELLI M.-SANDULLI P. (a}

cura di), cit., 159 ss.; CINELLI M., Profili del collocamento obbligatorio “riformato”, in CINELLI

M.-SANDULLI P. (a cura di), cit., 16, in cui si sottolinea “l’inattuazione della delega attribuita dal

Governo dall’art. 3 della legge n. 335 del 1995, finalizzata all’individuazione di un unico ente preposto alla classificazione dei vari livelli di inabilità, e all’elaborazione di criteri omogenei per la valutazione e la quantificazione del grado di inabilità stessa”.

62 _{Il favore nei confronti degli invalidi per causa di lavoro permane nella previsione di cui al}

comma 7, art. 1, l. n. 68 del 1999, in cui si prevede che i datori di lavoro sono tenuti a garantire la conservazione del posto di lavoro ai soggetti che abbiano conseguito una disabilità nel corso del rapporto di lavoro a causa di un infortunio o di una malattia professionale.

del soggetto (e forse a causa di tale equivoco si è continuato ad evitare di enucleare una definizione di persona disabile ritenendo che non servisse), bensì chiede di misurarne la capacità lavorativa. Quest’ultima è valutata però in relazione alla capacità di un soggetto medio e normodotato di svolgere una attività professionale. Ma è inevitabile che a seconda del tipo e del grado della disabilità il soggetto sia più o meno capace di svolgere un attività lavorativa. I due concetti sono strettamente legati, tanto che lo stesso legislatore del 2015 ha previsto che siano definite misure per l’accertamento della disabilità in un’ottica bio-psico-sociale in linea con le indicazione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità.

La mancanza di una definizione generale e inclusiva di persona disabile nell’ordinamento lavoristico introduce un’altra questione, ovvero se la protezione “selettiva” del diritto del lavoro sia conforme ai principi costituzionali. Di fatti, a norma dell’art. 38, comma 3, Cost., l’ordinamento deve garantire il diritto all’avviamento professionale a tutti i soggetti inabili e minorati per cui residua una capacità lavorativa, dunque non solo a coloro che rientrano nel campo di applicazione della legge n. 68 del 1999.

In realtà, grazie alle influenze sovrannazionali, del diritto del lavoro, con riguardo alla tutela dei lavoratori disabili, fanno oramai parte sia la disciplina sul collocamento obbligatorio, sia la disciplina sulla parità di trattamento in materia di occupazione e

condizioni di lavoro di cui al D.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, di attuazione della Direttiva

europea n. 78 del 200064_.

Permanendo l’esclusione dal campo di applicazione della legge n. 68 del 1999 di coloro che presentano una disabilità inferiore a una certa soglia, questi ultimi potranno trovare una specifica protezione solo nella disciplina antidiscriminatoria.

Tuttavia, a ben vedere, anche in tale ambito manca una definizione di persona disabile.

64 Sulla non opportunità di una nozione rigida all’interno dell’ordinamento lavoristico fondata

sulle caratteristiche delle persone, v. LOY G., La disabilità nelle fonti internazionali, cit., 38, in cui si afferma che per poter accedere, conservare ed espletare un lavoro “occorre semplicemente che l’oggetto della prestazione sia possibile e che il soggetto possegga la capacità psicofisica necessaria all’adempimento in misura normale”. Nel diritto del lavoro si fa riferimento la capacità e alla idoneità di svolgere le mansioni richieste e, pertanto, ogni valutazione in questi termini presuppone che esse siano state determinate. “La capacità deve essere stabilita sulla base oggettiva della prestazione richiesta” e, pertanto, il riconoscimento di una disabilità in capo ad un soggetto consente solo di effettuare una previsione, sulla base del tipo e grado della menomazione, di quali mansioni un soggetto sarà in grado di svolgere in modo normale, o in misura inferiore, o al contrario quali non sarà in grado di espletare, tenendo conto di quegli strumenti correttivi che, integrando la sua capacità naturale, possono ampliare quella lavorativa; Sulla assenza di una nozione di disabilità nella Direttiva europea n. 78 del 2000, sulla “nozione aperta” e sulle interpretazioni restrittive della Corte di Giustizia, v. BARBERA M., Le discriminazioni basate sulla disabilità, in Barbera M. (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio. Il quadro comunitario e nazionale, Giuffrè, Milano, 2007, 91 ss; Corte Giust. 22 novembre 2005, C-144/04, Mangold c. Helm; Corte Giust. 11 luglio 2006, C-13/05, Chacon Navas c. Eurest Collectividades SA; Corte Giust. 17 luglio 2008, C-303/06, Coleman c. Attrdge Law & Anor.

L’opportunità di circoscriverne il campo di applicazione soggettiva non è da sottovalutare dal momento che proprio l’art. 3 bis del D.lgs. n. 216 del 2003, introdotto dal d.l. n. 76 del 2013, così come modificato dalla legge di conversione n. 99 del 2013, prevede che “al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli…”, così come il successivo art. 4, comma 2, prevede un procedimento speciale per la tutela giurisdizionale dei diritti65_.

Il legislatore non ha recepito l’obbligo di adottare accomodamenti ragionevoli all’interno dell’impianto normativo della legge n. 68 del 1999, cosa che avrebbe ristretto l’ambito di applicazione alle persone disabili individuate in modo specifico dall’art. 1, ma lo fa mediante la disciplina antidiscriminatoria rivolta ex art. 3 a “tutte le persone sia nel settore pubblico che privato”66_.

La scelta deve essere valutata in modo positivo, ma permane un problema legato alla mancanza di una definizione di disabilità, al fine di delineare il campo di applicazione. Tale concetto può avere una portata assai ampia, fino a ricomprendere ogni menomazione, anche quelle più diffuse, come alla vista o all’udito, nonché quelle legate a eventuali malattie croniche67_. L’obbligo di adattare l’organizzazione aziendale alla

65 _{In un primo tempo, il legislatore italiano, nel D.lgs. n. 216 del 2003 di attuazione della direttiva}

europea, aveva omesso di recepire l’art. 5 relativo alle soluzioni ragionevoli, v. BARBERA M., Le discriminazioni basate sulla disabilità, cit., 77 ss.; l’Unione europea aveva avviato una procedura di inadempimento nei confronti dell’Italia per la mancata trasposizione dell’art. 5 della Direttiva n. 78 del 2000, generata da una lettera di diffida da parte della Commissione sfociata nella promozione di un ricorso per inadempimento avanti alla Corte di Giustizia. Con la sentenza Corte Giust. 4 luglio 2013, C-312/11, Commissione c. Italia, la Corte accoglie la censura della Commissione in ordine alla mancata attuazione dell’art. 5, v. VENCHIARUTTI A., Sistemi multilivello delle fonti e divieto di discriminazione per disabilità in ambito europeo, in Nuova giur. civ. comm., 2014, 9, 409, 417

66 All’interno della l. n. 68 del 1999 un riferimento agli accomodamenti ragionevoli è contenuto

nell’art. 4, comma 3, ed è stato inserito dall’art. 9, comma 5, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. con modif. nella l. 17 dicembre 2012, n. 221. Inoltre, un ulteriore riferimento agli accomodamenti ragionevoli è contenuto all’art. 1, comma 1, lett. d), D.lgs. 14 settembre 2015, n. 151, norma che rinvia alla sede ministeriale per la definizione di linee guida in materia di collocamento mirato, secondo i criteri ivi indicati dal legislatore.

67 Per la Corte di Giustizia europea anche l’obesità può essere considerata una disabilità e

comportare, per il lavoratore che soffre, il godimento delle tutele previste dalla Direttiva n. 78 del 2000, v. Corte Giust. 11 luglio 2006, C-13/05, Chacon Navas, cit.; Corte Giust. 17 luglio 2008, C- 303/06, Coleman, in Dir. rel. ind., 2008, 3, 849 ss., con nota di VENTURI D., Effettività della tutela comunitaria contro la discriminazione diretta fondata sull’handicap ed estensione dell’ambito soggettivo della tutela: il caso Coleman; ID., in Giur. piem., 2008, 186 ss., con nota di BARBIERI E. M., Il divieto di discriminazione del dipendente a causa della disabilità del figlio secondo la Corte di Giustizia; Id., in Riv. crit. dir. lav., 2008, 4, 1169 ss., con nota di CALAFÀ L., Disabilità, discriminazione e molestia «associata»: il caso Coleman e l’estensione elastica del campo di applicazione soggettivo della direttiva 2000/78; Corte Giust. 11 aprile 2013, C-335/11 e C-337/11, HK Danmark, in Lav. giur., 2013, 7; Corte Giust., sez. IV, 18 dicembre 2014, C-354/13, in Fam. dir., 2015, 4, 414; Id., in Lav. giur., 2016, 2, 139 ss., con nota di DE LUCA G., La Corte di Giustizia UE prende posizione sul licenziamento a causa dell’obesità; sul punto, in dottrina, v.

situazione di bisogno del lavoratore, comportando costi e sanzioni per il datore di lavoro, necessita della definizione dell’ambito soggettivo di applicazione. Si tratta di una questione di certezza del diritto: da una parte, l’esigenza del datore di lavoro di sapere quando deve agire per ottemperare a un obbligo impostogli dalla legge, e dall’altra parte l’esigenza del lavoratore di sapere quando può invocare determinate tutele.

Al fine di evitare le distorsioni a cui potrebbe portare un sistema senza nozioni precise, si deve vedere nel richiamo operato dal citato art. 3 bis alla Convenzione delle Nazioni Unite ratificata con la legge n. 18 del 2009 l’intento di collegare l’obbligo dell’adozione degli accomodamenti ragionevoli alle persone con disabilità così come definite dalla stessa Convenzione, ossia “chiunque possieda minorazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali, a lungo termine, che, in interazione con varie barriere, impediscano la piena ed effettiva partecipazione nella società su base di uguaglianza con gli altri”68_.

Si tratta di una definizione molto ampia e, in tale contesto, appare urgente la necessità che vengano definite quelle misure per l’accertamento della disabilità, così come previsto dall’art. 1, d.lgs. n. 151 del 2015.