requisiti e scriminanti della condotta del medico.
5.4 La legislazione internazionale.
A livello delle fonti internazionali è importante focalizzare lʼattenzione su alcuni articoli della Convenzione di Oviedo sui diritti umani e la biomedicina del 1997174. Fin da subito, viene smentita qualsiasi tipo di
concezione utilitaristica dellʼindividuo, infatti, lʼart.2 afferma lʼassoluta prevalenza del valore dellʼessere umano sullʼinteresse sociale o scientifico175. Fondamentale è lʼarticolo 5, non a caso rubricato “Regola
Generale”: “Un intervento nel campo della salute non può essere
effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato. Questa persona riceve innanzitutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dellʼintervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi.La persona interessata può, in qualsiasi momento, liberamente ritirare il proprio consenso.”
Eʼ bene focalizzarsi su altri due articoli della Convenzione che sono fra loro contrapposti ma complementari; lʼ artt. 8, “Situazioni dʼurgenza”, “Allorquando in ragione di una situazione dʼurgenza, il consenso
appropriato non può essere ottenuto, si potrà procedere immediatamente a qualsiasi intervento medico indispensabile per il beneficio della salute della persona interessata” e 9 , “Desideri precedentemente espressi”, “I desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dellʼintervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione.”
175 Art 2, Convenzione di Oviedo, “Primato dellʼessere umano”
“Lʼinteresse e il bene dellʼessere umano debbono prevalere sul solo interesse della società o della scienza”.
Questi articoli, in particolare lʼarticolo 9, in contrasto con lʼart 34176 del codice di deontologia medica e con lʼart 54 c.p177., vanno a tutelare ampiamente la posizione del paziente incosciente per cui un previo dissenso alle cure risulta non più confermabile nel momento attuale.
Al medico viene dunque imposto lʼobbligo di “tenere conto” delle precedenti dichiarazioni non più confermabili, e di valutare se esse si adattino al caso concreto cioè a quellʼintervento o trattamento da andare a praticare, e alle conseguenze che questo implica, inferendo se vi è, per il caso specifico, un rifiuto o meno. Ne deriva che la situazione dei pazienti incoscienti non rende necessaria, per la Convenzione di Oviedo, la creazione di una normativa specifica e diversa sul rifiuto delle cure, ma rende solamente molto più difficile lʼaccertamento dellʼesistenza di un effettivo dissenso rispetto alle cure178.
176 Art 34 Codice deontologia medico “Il medico deve attenersi, nel rispetto della
dignità, della libertà e dellʼindipendenza professionale, alla volontà di curarsi, liberamente espressa dalla persona.
Il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà in caso di grave pericolo di vita, non può non tenere conto di quanto precedentemente manifestato dallo stesso.
Il medico ha lʼobbligo di dare informazioni al minore e di tenere conto della sua volontà, compatibilmente con lʼetà e con la capacità di comprensione, fermo restando il rispetto dei diritti del legale rappresentante; analogamente deve comportarsi di fronte a un maggiorenne infermo di mente”
177 Art 54 c.p. “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla
necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo.”
178 A.VALLINI, Il valore dei rifiuto di cure non confermabile dal paziente alla luce della
Convenzione di Oviedo sui diritti umani e la biomedicina, in Diritto Pubblico,2003, pag.
Non sembra nemmeno lecito ipotizzare un criterio in base al quale un consenso o dissenso sarebbe meno valido, meno efficace solo perché non è, al momento confermabile 179.
Ciò entra in conflitto, come già anticipato, con lʼart 54c.p. che infatti scriminando la condotta di chi, per la presenza di uno stato di necessità, pone in essere un trattamento senza nessun assenso, pare creare e legittimare una regola generale per cui il soccorso urgente, necessario è lecito ab origine e a prescindere dal consenso del beneficiario 180.
In realtà, allʼarticolo 54, potrebbe anche essere attribuita una particolare interpretazione, quella che lo vedo come scriminante, sempre di un atto commissivo volto, però, ad interrompere un trattamento, comportamento ritenuto necessario ed urgente, nonché il più adeguato fra quelli disponibili, per poter porre fine ad una aggressione, in corso
179 Se si ragionasse sempre così, ad esempio, “bisognerebbe ritenere il chirurgo
completamente svincolato dalla volontà precedentemente espressa dal paziente poi anestetizzato; la giurisprudenza civile e penale è però orientata in tuttʼaltro senso, imputando anche gravi responsabilità al medico che attui un intervento
precedentemente rifiutato o anche solo non concordato e consentito”, A.VALLINI, Lasciar morire, lasciarsi morire: Delitto del medico o diritto del malato in Studium Iuris,
5/2007, pag.543.
180 Si pensi invece in questo caso, “ se davvero fosse applicabile una norma così
concepita, il medico potrebbe tranquillamente, ad esempio, prelevare il sangue da un paziente dissenziente, per attuare una trasfusione ad un altro suo assistito in pericolo di vita; sarebbe anche abilitato alla cattura di alcolisti, tossicodipendenti, fumatori incalliti, persone che si trascurano, per sottoporli, loro malgrado, ad interventi urgenti e necessari a preservarne la salute” A.VALLINI, Lasciar morire, lasciarsi morire: Delitto del medico o diritto del malato in Studium Iuris, 5/2007, pag.544.
da troppo tempo, sul diritto personale di autodeterminazione sanitaria181.
Da ricordare, la Carta dei diritti fondamentali dellʼUnione europea, che, al suo articolo 3, riconoscendo il diritto dellʼindividuo allʼintegrità psico- fisica, prevede che “nellʼambito della medicina e della biologia deve
essere, in particolare, rispettato il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità stabilite dalla legge”.
In conclusione, si evince che il rifiuto e la rinuncia consapevole ai trattamenti sanitari, hanno le medesime coordinate normative del consenso informato; poggiando su di un piano ad esso totalmente speculare 182.
Si sottolinea, inoltre, che la scelta del malato, è un esito della dinamica del rapporto paziente-medico: il medico fornisce al paziente informazioni necessarie, precise e puntuali, a sua volta il paziente può liberamente decidere se accettare il piano di cura propostogli, se rifiutarlo o se aderire solo parzialmente. La scelta viene dunque maturata allʼintero di un rapporto di alleanza terapeutica, pertanto il diritto al rifiuto delle cure, specie se salvavita, va a rafforzare il carattere fiduciario e collaborativo, caratteristico del dialogo medico-paziente, il sanitario non deve infatti solo e meramente registrare passivamente la
181 A.VALLINI, Lasciar morire chi rifiuta le cure non è reato. Il caso Welby nella visuale
del penalista, in Dialoghi, 2008, pag.65.
182 S.CANESTRARI, Rifiuto informato e rinuncia consapevole al trattamento sanitario
da parte di paziente competente. Il contributo di un penalista nel comitato nazionale per la bioetica, in Studi in onore di Mario Romano, Jovene, 2011,pag.1358 e ss.
volontà del suo paziente, come ha sottolineato il Comitato Nazionale per la Bioetica nel Parere “Informazione e consenso allʼatto medico”183.