requisiti e scriminanti della condotta del medico.
5.3 La legislazione nazionale.
Merita una trattazione particolare e più ampia il ruolo che svolge il consenso nellʼambito dellʼattività medico chirurgica per un duplice motivo:
- sia perché tale elemento, attraverso un importante sedimentazione giurisprudenziale, si connota di molte peculiarità che lo rendono autonomo rispetto al principi del diritto privato;
- sia perché lo stesso è divenuto determinante anche ai fini delle questioni legate allʼinviolabilità del diritto alla vita.
Ciò che è bene notare fin da subito, è che esistono molte norme speciali che si occupano proprio della materia del consenso informato169 in ambito medico, ed è curioso che il legislatore abbia
minuziosamente disciplinato alcune attività mediche che, pur rivestendo notevole importanza sotto il profilo giuridico ed operativo, sottendono diritti, che sono in realtà corollario del diritto di cui stiamo parlando, quello dellʼautodeterminazione dellʼindividuo, che trova garanzia già nel dettato costituzionale.
Però, in quegli ambiti, in cui il Legislatore è intervenuto offre spunti interessanti di riflessione anche per il diritto penale e per la presente trattazione, ma sulla regolamentazione dei trattamenti sanitari e delle terapie nella fase termine della vita invece il Legislatore ha, evidentemente, preferito non intervenire lasciando alle norme penali ed
169 “In medicina, adesione consapevole del paziente alle decisioni sul trattamento
terapeutico da seguire, realizzata attraverso una informazione esaustiva e preventiva sulle sue condizioni di salute e soprattutto sui rischi connessi alla terapia stessa”,
allʼinterpretazione giurisprudenziale lʼingrato compito di definire temi che dovrebbero essere affrontati attraverso il dibattito scientifico e probabilmente anche tramite la consultazione popolare. Eʼ sicuramente evidente come, gli interessi in gioco rispetto al tema del rifiuto della terapia, quando questo porti alla conseguenza della morte siano diversi.
Nelle leggi che vanno a disciplinare determinate attività mediche, notiamo per esempio che la scriminante di cui allʼart. 50 c.p. non viene neppure accennata170.
Invece, a prescindere da determinate peculiarità, tutte le leggi in materia, anche se con maggiore o minor precisione nellʼidentificazione dellʼoggetto sul cui il paziente deve esprimere il consenso informato,
170Si pensi per esempio a:
-legge 40/2004 sulla procreazione assistita al suo art. 3 della legge 40/2004 prevede infatti che prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico informa in maniera dettagliata i soggetti di cui allʼart. 5 sui metodi, sui problemi bioetici, sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti
allʼapplicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e su rischi dalle stesse derivati, nonché sulle conseguenze giuridiche per la donna per lʼuomo e per il nascituro. La
norma inoltre si preoccupa anche di definire lʼobiettivo delle informazioni offerte dal medico
che deve precisare anche il grado di invasività delle tecniche nei confronti della donna e dellʼuomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate al fine di garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa. La norma offre una chiara
sottolineatura di una delle caratteristiche del formarsi della volontà dellʼinteressato,
preoccupandosi che questo, a seguito dellʼespletamento degli obblighi del medico, esprima un consenso informato circa tutte le caratteristiche del trattamento e tutte le sue implicazioni anche bioetiche.
-legge 219/2005 che disciplina la donazione di sangue e che allʼart. 3, comma 2 e 3, afferma
che le attività di cui al comma 1, (le attività trasfusionali ovvero le attività riguardanti la
promozione del dono del sangue, la raccolta di sangue intero, degli emocomponenti e delle cellule staminali emopoietiche autologhe, omologhe e cordonali; il frazionamento con mezzi fisici semplici; la validazione, la conservazione e la distribuzione del sangue umano e dei suoi componenti, nonché le attività di medicina trasfusionale e la produzione di farmaci
emoderivati), possano essere effettuate in persone di almeno diciotto anni di età, previa espressione del consenso informato e verifica della loro idoneità fisica. Per le persone di età inferiore ai diciotto anni il consenso è espresso dagli esercenti la potestà dei genitori, o dal tutore o dal giudice tutelare. La partoriente di minore età può donare cellule staminali
emopoietiche da cordone ombelicale previa espressione del consenso informato; la donazione della placenta e del sangue da cordone ombelicale è un gesto volontario e gratuito al quale ogni donna può dare il proprio assenso informato al momento del parto, offra garanzia per il corretto e legittimo prelievo del sangue. La norma, pur reiterando la necessità di ottenere il
consenso informato del donatore da parte del medico, inserisce tale concetto, non specificandone lʼoggetto presupponendo il suo significato giuridico, circostanza che ai fini meramente penalistici non costituisce garanzia per lʼoperatore.
-legge 91/1999 al suo articolo 4 parla di dichiarazione di volontà in ordine alla donazione,
secondo la quale entro i termini, nelle forme e nei modi stabiliti dalla presente legge e dal
decreto del Ministro della sanità di cui all'articolo 5, comma 1, i cittadini sono tenuti a dichiarare la propria libera volontà in ordine alla donazione di organi e di tessuti del proprio corpo successivamente alla morte, e sono informati che la mancata dichiarazione di volontà e' considerata quale assenso alla donazione, secondo quanto stabilito dai commi 4 e 5 del presente articolo. 2. I soggetti cui non sia stata notificata la richiesta di manifestazione della propria volontà in ordine alla donazione di organi e di tessuti, secondo le modalità indicate con il decreto del Ministro della sanità di cui all'articolo 5, comma 1, sono considerati non donatori. 3. Per i minori di eta' la dichiarazione di volontà in ordine alla donazione e' manifestata dai genitori esercenti la potestà. In caso di non accordo tra i due genitori non e' possibile procedere alla manifestazione di disponibilità alla donazione...
inseriscono nei primi articoli del corpo della legge, la necessità di acquisire lʼassenso al trattamento, che diviene un vero e proprio caposaldo della disciplina, in osservanza del combinato disposto degli art. 13 e 32 Cost.
La codificazione del concetto di consenso informato nelle normative speciali costituisce un punto di riferimento certo ed imprescindibile per i medici e per tutti gli operatori sanitari che svolgano tali attività, con la possibilità di conoscere preventivamente i contorni di un comportamento lecito.
Sempre parlando di legislazione nazionale, troviamo molte norme subordinate allʼarticolo 32 Cost. che però si uniformano ed avvallano il principio in esso contenuto171.
Il criterio della necessaria consensualità di ogni intervento medico trova infatti univoche conferme agli artt. 33 della 833/1978 legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, “gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari”172 e 1 della 180 del 1978 173, “Gli accertamenti
e i trattamenti sanitari sono volontari. Nei casi di cui alla presente legge e in quelli espressamente previsti da leggi dello Stato possono essere disposti dall'autorità sanitaria accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e
171 A.VALLINI, op.cit., pag 194.
172 Lʼeccezione a cui si allude è sempre quella prevista per i T.S.O. previsti dalla legge.
politici garantiti dalla Costituzione, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura.
Gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori a carico dello Stato e di enti o istituzioni pubbliche sono attuati dai presidi sanitari pubblici territoriali e, ove necessiti la degenza, nelle strutture ospedaliere pubbliche o convenzionate.
Nel corso del trattamento sanitario obbligatorio chi vi è sottoposto ha diritto di comunicare con chi ritenga opportuno.
Gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori di cui ai precedenti commi devono essere accompagnati da iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi vi è obbligato.
Gli accertamenti e i trattamenti sanitari obbligatori sono disposti con provvedimento del sindaco, nella sua qualità di autorità sanitaria locale, su proposta motivata di un medico ”.
Sempre nella nostra legislazione ma allʼinterno di uno specifico codice, quello della deontologia medica troviamo riferimenti espliciti sul dovere del medico ad informare in maniera puntuale e precisa il paziente e successivamente a rispettare la sua scelta, espressiva del valore di autodeterminazione, comunicata tramite consenso- rifiuto alle cure; Significativi sono gli artt. :
- 17 “Il medico nel rapporto con il cittadino deve improntare la propria attività professionale al rispetto dei diritti fondamentali della persona.”
- 35 “Allorché sussistano condizioni di urgenza e in caso di pericolo per la vita di una persona, che non possa esprimere, al momento, volontà contraria, il medico deve prestare l'assistenza e le cure indispensabili” - 37 “In caso di malattie a prognosi sicuramente infausta o pervenute alla fase terminale, il medico deve limitare la sua opera all'assistenza morale e alla terapia atta a risparmiare inutili sofferenze, fornendo al malato i trattamenti appropriati a tutela, per quanto possibile, della qualità di vita.
In caso di compromissione dello stato di coscienza, il medico deve proseguire nella terapia di sostegno vitale finché ritenuta ragionevolmente utile”
- 53 “Quando una persona rifiuta volontariamente di nutrirsi, il medico ha il dovere di informarla sulle gravi conseguenze che un digiuno protratto può comportare sulle sue condizioni di salute. Se la persona è consapevole delle possibili conseguenze della propria decisione, il medico non deve assumere iniziative costrittive né collaborare a manovre coattive di nutrizione artificiale nei confronti della medesima, pur continuando ad assisterla”.