requisiti e scriminanti della condotta del medico.
8. La conferma dellʼesistenza di una lacuna legislativa.
8.1 Le pronunce del Tribunale Civile di Roma e del GIP di Roma nel caso Welby: aspetti problematici
I provvedimenti della giurisprudenza di merito, esaminati nel capitolo precedente mostrano un profilo comune: ossia la constatazione che, nellʼordinamento italiano, sussista una lacuna legislativa in relazione al rifiuto delle cure da parte del malato. Il rilievo non può essere messo in dubbio e le vicende giudiziarie che hanno coinvolto Piergiorgio Welby ed Eluana Englaro hanno messo in evidenza una lacuna che il legislatore, ancora oggi, nonostante le numerose proposte legislative e le pressioni dellʼopinione pubblica, non ha saputo o voluto colmare. Infatti, placatosi il clamore che ha accompagnato i due casi, sembra calato nuovamente il silenzio sul punto a livello parlamentare, anche se le associazioni favorevoli alla libertà di cura continuano a far sentire la loro voce.
Detto questo non è possibile ignorare che lʼesistenza di una lacuna legislativa abbia portato a provvedimenti dallʼesito diametralmente opposto della giurisprudenza di merito.
Il ricorso urgente ed atipico, proposto ai sensi dellʼart. 700261 c.p.c. da Piergiorgio Welby ed avente ad oggetto il distacco del respiratore artificiale, era stato definito, il 16 Dicembre 2006, con un giudizio di inammissibilità dal Tribunale di Roma, che aveva argomentato principalmente su questi presupposti:
- pur sussistendo un diritto allʼautodeterminazione ed un diritto al rifiuto delle cure, inteso come naturale corollario del primo diritto, che sono costituzionalmente riconosciuti grazie al combinato disposto degli artt. 13 e 32 Cost, era assente una vera e propria disciplina attuativa specifica, inoltre la legislazione sul punto pareva essere orientata in senso opposto, prevedendo, infatti, il codice civile il divieto degli atti di disponibilità del proprio corpo, al suo art. 5, ed il codice penale la fattispecie dellʼomicidio del consenziente, al suo art. 579 262;
- il concetto di accanimento terapeutico era difficile da qualificare e dunque era altrettanto difficile un suo inquadramento come profilo giuridico, oltretutto era in buona parte condizionato da unʼattuazione pratica che si prestava ad interpretazioni molto soggettive ed ad una
261 Art 700 c.p.c.Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo , chi ha
fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.
grande discrezionalità nella definizione dei concetti, in cui potevano intervenire giudizi anche di livello morale o religioso 263;
- il conclusione il diritto di Piergiorgio Welby veniva riconosciuto come sussistente, ma in concreto non poteva essere tutelato, a causa dellʼassenza di sufficienti elementi giuridici che lo caratterizzassero, e quindi il ricorso era dichiarato inammissibile 264.
Lʼestrema sintesi della motivazione del provvedimento dato dal Giudice Civile dimostra come lo stesso Giudice, pur avendo toccato il tema del rifiuto delle cure, non lo abbia affrontato totalmente ma abbia anzi voluto abbandonare lʼargomento immediatamente, sostenendo, a giustificazione, che lʼordinamento italiano, in tutte le sue fonti, non offrisse alcuno strumento idoneo a poter adottare un provvedimento cautelare e trincerandosi, forse, dietro la lacuna normativa.
Eʼ come se il Tribunale di Roma avesse, nella sostanza, “deciso di non decidere” , e cioè di non addentrarsi ma anzi tenersi il più lontano possibile dal prendere nette posizioni di merito.
Al provvedimento, come abbiamo detto datato Dicembre 2006, fa seguito, dopo pochi mesi, la decisione del GIP di Roma che, investito dalla Procura della Repubblica della richiesta di archiviazione del procedimento penale in cui era imputato lʼanestesista, il Dottor Mario Riccio, che aveva assistito Piergiorgio Welby negli ultimi atti della sua vita e aveva materialmente staccato il respiratore artificiale, disponeva
263 Ibidem. 264 Ibidem.
lʼimputazione coatta del medico 265. Notoriamente tale decisione non costituisce riconoscimento di responsabilità penale, però, nelle motivazioni che hanno accompagnato lʼimputazione coatta, è facilmente rintracciabile lʼinterpretazione che il GIP ha dato alle norme costituzionali di cui stiamo parlando.
Questo riconosceva che, nel caso di specie, il paziente non era stato vittima di accanimento terapeutico 266 ma che Piergiorgio Welby era titolare del diritto di autodeterminarsi e di rifiutare le cure. Nel provvedimento si legge: “è riconosciuto nel nostro ordinamento
costituzionale il diritto alla salute e di autodeterminazione come recita lʼart. 32 costituzione, secondo il quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge; questo è sicuramente un principio di civiltà giuridica, introdotto nella Carta Costituzionale per affermare solennemente il principio di libertà di cura (era ancora recente il ricordo della sconvolgente esperienza vissuta nel passato regime nazista, ove venivano imposti trattamenti sanitari per finalità di eugenetica, di studio o di esperimento). Deve
265 Il GIP Renato A.T. Laviola, esaminata la richiesta di archiviazione formulata da PM in data 5 Maggio 2007 e, con udienza camerale del 28 Maggio 2007, emette un ordinanza con cui impone alla Procura della Repubblica di formulare la richiesta di rinvio a giudizio del Dottor Mario Riccio ex art. 409,5° c.p.p. e dunque lʼimputazione coatta per il reato di omicidio del consenziente.
266 Eʼ presente, in merito, anche una espressa conferma del Consiglio Superiore di Sanità che dà il suo parere il 20 Dicembre 2006. Esprime parere “a larga maggioranza
che nel caso specifico del Signor Piergiorgio Welby, il trattamento sostitutivo della funzione ventilatoria mediante ventilazione meccanica non configuri, allo stato attuale, il profilo dellʼaccanimento terapeutico” Ritiene opportuno “che si proceda in tempi rapidi allʼemanazione di specifiche linee guida di riferimento per ricondurre lʼaccanimento terapeutico ad una sfera di principi e valori definiti e condivisi,
delineandone gli estremi di liceità entro i quali deve necessariamente muoversi la cura del paziente”.
inoltre essere riconosciuto obiettivamente che tale principio ha assunto una più forte valenza negli anni, con il progresso scientifico e con lo sviluppo delle tecnologie in campo medico; se nel passato il ciclo vitale seguiva il suo corso naturale, attualmente è possibile procrastinare, anche a tempo indefinito, la morte attraverso apparati di sostegno. Ed allora si pone il problema di riconoscere al paziente, nella gestione di tale rapporto, una più ampia possibilità di scelta e di decisione” 267.
Arriviamo a concludere che i due provvedimenti in questione coincidono nellʼaffermare che la costituzione tutela il diritto al rifiuto delle cure, con particolare attenzione alle libere scelte del paziente.
Ma, detto questo, il GIP di Roma arriva a conclusioni ben diverse sul punto dellʼinesistenza di una normativa di attuazione, infatti, laddove il Tribunale di Roma, proprio facendo leva su questa argomentazione, si era ritratto, dando un giudizio di inammissibilità, il GIP del medesimo Tribunale motiva differentemente affermando che un diritto costituzionalmente riconosciuto comporta che allo stesso ne debba essere data attuazione, anche in assenza di una specifica disciplina normativa di secondo grado, con il solo ed unico limite del rispetto degli altri diritti costituzionalmente garantiti 268.
Il GIP di Roma supera lʼostacolo processuale che aveva fatto indietreggiare il Giudice civile e offre tutela al diritto di Piergiorgio Welby, che pur avendo un riconoscimento costituzionale, deve però, a
267 GIP, Roma, ordinanza 28 Maggio 2007. 268 Ibidem.
questo punto, fare i conti con i diritti soggettivi di pari grado nella medesima gerarchia delle fonti.
Riassumendo il Giudice Penale afferma che la mancanza di norme e regolamenti non pregiudica assolutamente lʼattuazione del diritto, che trova come unica e sola condizione gli altri diritti costituzionalmente garantiti, tra i quali, soprattutto, il diritto alla vita. Sempre per il Giudice penale, la lacuna legislativa, ha, come unico effetto, quello che deve essere rimessa al Giudice lʼinterpretazione o meglio lʼindividuazione di una regola di interpretazione da adottare ogni volta esso si trovi davanti ai diversi casi di specie.
Il GIP, pertanto, non solo “decide di decidere”, ma afferma di essere lui stesso il titolare esclusivo della scelta di un parametro normativo tramite cui poter fondare il proprio convincimento. Grazie a questi presupposti il GIP, bilanciando diritti del medesimo rango, arriva a far prevalere il diritto costituzionale alla vita sul diritto costituzionale a rifiutare le cure: il diritto alla vita, nella sua sacralità, inviolabilità ed indisponibilità costituisce dunque un limite per tutti gli altri diritti che sono posti a tutela della dignità umana, come, per esempio, lo stesso articolo 32 Cost.
Il distacco del respiratore artificiale pertanto arriva, secondo questa impostazione, a configurare lʼelemento materiale del reato di omicidio del consenziente ex.art 579 c.p..
A prescindere dalla giustezza o meno delle motivazione del GIP di Roma, che introducono un vastissimo tema quale quello della
prevalenza di determinati diritti costituzionali su altri del medesimo rango, e indurrebbero ad aprire una lunga digressione sulla gerarchia delle fonti, a questa trattazione interessa sopratutto fare una prima considerazione: pur in ambiti diversi 269, il caso Welby ha evidenziato una spaventosa conseguenza : la differenza di motivazioni da parte di due Giudici della Repubblica Italiana e lʼallarme di questo contrasto, non è tanto concentrato su ciò che riguarda il merito, quanto sulla concreta possibilità o meno per il Giudice di avere il potere di intervenire attraverso la sua stessa decisione.
Infatti, come abbiamo detto, il Tribunale Civile di Roma dichiara il ricorso inammissibile per la mancanza di una disciplina del diritto di rifiuto delle cure; il GIP presso il Tribunale Penale di Roma afferma che questa mancanza non possa, però, pregiudicare la tutela di tale diritto. Anche soltanto per la presenza di un simile contrasto, la mancanza di una regolamentazione della materia si presenta come lacuna dagli effetti bizzarri tendenti però alla drammaticità, soprattutto per quel che concerne il principio della certezza del diritto ed il principio di eguaglianza dei cittadini, cardini dellʼordinamento del nostro Stato. Portando a conseguenze ulteriori il contrasto, sorto, oltretutto, in seno al solito Tribunale, quello di Roma, potrebbe andarsi a configurare la possibilità che alcuni Tribunali italiani ritengano di non poter decidere, ed altri ritengano di poterlo fare, ma pur decidendo, rifiutino di
269 Da un lato quella che era la definizione di un procedimento urgente ed atipico ex art. 700 c.p.c. e dallʼaltro la decisione sullʼistanza di archiviazione nellʼambito di un procedimento penale.
accordare la tutela prevista dallʼarticolo 32 Costituzione. Il tutto è aggravato dal fatto che lʼoggetto delle decisioni coinvolge diritti soggettivi perfetti della persona rivolti a quelli che sono considerati alcuni dei profili più intimi e personali dellʼindividuo.
8.2 Le implicazioni della soluzione giurisprudenziale offerta