requisiti e scriminanti della condotta del medico.
8. La conferma dellʼesistenza di una lacuna legislativa.
8.4 Una questione preliminare: è possibile un terzo genus tra lecito ed illecito, uno spazio libero dove il diritto si ritrae?
Prima di affrontare il delicato terreno del possibile contenuto sostanziale della disciplina sul fine vita, è necessario sgomberare il campo da due questioni che sono preliminari alla trattazione dellʼargomento.
In primo luogo, soprattutto per ciò che riguarda lʼambito delle questioni bioetiche di cui stiamo trattando, eutanasia e trattamenti terapeutici di fine vita, che sono caratterizzate dalla grandissima attualità ed, in altrettanta misura, dalla drammaticità delle situazioni, è stata elaborata283 la teoria dello spazio libero dal diritto.
Questa teoria si sostanzia nellʼimmagine di un ordinamento giuridico moderno e laico che, non potendo adottare una posizione netta e non potendo attuare una vera e propria scelta etica specifica per ciò che concerne il conflitto fra due diritti entrambi soggettivi inviolabili ed indisponibili, si vedrebbe costretto ad astenersi dalla decisione stessa, ponendosi e proponendosi in una posizione di neutralità. Da ciò ne consegue lʼidea che su determinate tematiche il diritto positivo dovrebbe ritrarsi, lasciando una vera e propria mancanza di disciplina e di controllo, creando quindi lo spazio giuridicamente libero, di non ingerenza, di cui si parlava, dove la condotta non sarebbe né vietata né autorizzata ma tollerata. La citata teoria è al centro di una trattazione sintetica, ma significativa, in un commento di Massimo Donini 284: “ Le 283 Grazie allʼenorme contributo dei filosofi Karl Engisch e Arthur Kaufmann.
284 M.DONINI, Il caso Welby e le tentazioni pericolose di uno “spazio libero dal diritto” in Cassazione Penale, n° 3/2007, pag 902 e ss.
diverse concezioni del mondo (della vita, della morte per esempio) sarebbero qui in un conflitto insanabile che lo Stato non potrebbe entrare in una scelta di coscienza Quei conflitti, perciò, dal punto di vista dello Stato, si neutralizzerebbero, si da imporre allo stesso ordinamento una posizione neutrale. Da questo stallo finirebbe per nascere un “rechtsfreier Raum”, uno spazio giuridicamente libero dove la condotta non lecita né vietata, ma semplicemente non disciplinata giuridicamente: una sorta di tertium genus fra il lecito e lʼillecito, il “non vietato” (ma neppure “approvato”) reso opportuno dallʼesigenza di dare spazio al pluralismo etico, senza operare scelte coercitive e necessariamente di parte” 285.
La teoria dello spazio libero, pur essendo un pensiero condivisibile in unʼidea di Stato laico, non riesce e non riuscirà mai a trovare applicazione nellʼordinamento italiano, caratterizzato da ipertrofia legislativa e da una abitudine che tende a voler regolamentare ogni campo, anche quelli lasciati liberi dal diritto. Perché, lʼidea è quella che, ogni qual volta lo Stato si trovasse di fronte alla manifesta incapacità dei soggetti di autoregolarsi in maniera soddisfacente, se non si adoperasse tramite delle scelte, apparirebbe come rinunciatario. Ma, secondo la teoria dello spazio libero dal diritto, disciplinare un conflitto non significa necessariamente ed esclusivamente fare delle scelte e legiferare, ma può avere come significato anche quello del rispetto della libera autodeterminazione del singolo individuo. Neutralità, infatti, non è
sinonimo di un disinteresse totale o al contrario di una piena adesione alla scelta compiuta dalla persona di volere rifiutare le cure, ma, più semplicemente, sta a significare la delimitazione di una zona di libertà, un perimetro di libero arbitrio, allʼinterno del quale la persona può decidere della propria esistenza liberamente, senza condizionamento alcuno. Sempre dal commento di Donini leggiamo che: “un modo
concreto per dare sfogo alla liberalizzazione delle scelte etiche che lo Stato non intende assumere in proprio in modo autoritativo e paternalistico, per non invadere il campo delle diverse e coesistenti visioni del mondo, è piuttosto quello di prevedere delle procedure capaci di autorizzare sia i comportamenti, sia i risultati di tali condotte, pur lesive di beni; vale a dire scriminanti procedurali che sono le uniche modalità permesse per ottenere il riconoscimento di opzioni eticamente drammatiche e controverse; senza il rispetto della procedura lʼopzione non è consentita. Lo stato la permette a certe condizioni, ma non effettua una scelta in proprio ” 286.
Rimandando lʼosservazione sulla scriminante procedurale ai paragrafi successivi, dobbiamo notare che, in realtà, per lo Stato la presenza di uno spazio neutro, libero cioè dallʼingerenza del legislatore, specie per ciò che riguarda la peculiare questione bioetica di cui stiamo trattando,
non è consigliabile 287; deve essere sottolineato che il confine tra lecito ed illecito, rimane una linea forse troppo netta, che rappresenta, soprattutto, per il medico, un crinale molto pericoloso e difficile da “percorrere” nella quotidianità della sua professione. Se ne conclude che se lo Stato non ponesse in essere delle scelte ed unitamente non creasse delle procedure autorizzative, per il rispetto della teoria dello spazio libero del diritto, dovrebbe probabilmente preoccuparsi anche di andare a modificare il codice di procedura penale che prevede lʼobbligatorietà dellʼazione penale.
Per capire, lʼesempio, che viene ormai naturale, arrivati a questo punto nella trattazione, è quello di un medico che viene denunciato per avere staccato il respiratore artificiale al paziente che versa in una condizione di stato vegetativo permanente; egli subirebbe, in ogni caso, un procedimento penale essendo incriminato, nella migliore delle ipotesi, di omicidio del consenziente. Dopo ciò che abbiamo detto è facile fare una equazione: se lo stato manifestasse la volontà di ritrarsi di fronte alla libera scelta dellʼindividuo del rifiuto delle cure, dovrebbe, allo stesso modo, accettare che il pubblico ministero possa ritirarsi dallʼesercizio dellʼazione penale, lasciando quindi questa decisione a discrezione della Procura della Repubblica.
287 “In effetti la critica principale che hanno incontrato le teorie dello spazio libero dal
diritto (...) è che questioni così rilevanti e drammatiche, attinenti a beni fondamentalissimi, non possono essere lasciati ad una sorta di codice di autodiscilplina da parte della società, dovendosi prevedere meccanismi legali di verifica delle scelte, nella misura in cui liberamente riconoscibili ai singoli”, cit.
Quindi anche questa teoria con le sue conseguenze, che andrebbero a stravolgere lʼordinamento processuale, ci fa capire quali implicazioni negative può portare una non scelta, uno spazio privo da regolamentazioni.
In secondo luogo, unʼaltra situazione preliminare che merita di essere considerata è lʼapprezzabilissimo ruolo surrogatorio, di supplenza, che è stato esercitato dalla giurisprudenza italiana. Infatti, malgrado unʼiniziale provvedimento in senso contrario, cioè quello dellʼinammissibilità del Tribunale di Roma sul ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto nel caso di Piergiorgio Welby288, la nostra giurisprudenza si è ottimamente adoperata in modo da poter rintracciare, nellʼordinamento costituzionale, le norme per poter decidere sul caso di rifiuto delle cure, prestando anche molta attenzione a non discostarsi dalle sentenze di legittimità e di merito, in relazione al consenso informato, degli anni precedenti. Il combinato disposto dellʼartt. 13 e 32 Costituzione ha così consentito alla giurisprudenza, nonostante la lacuna legislativa di grado secondario, di poter decidere sui casi fin qui citati con i provvedimenti che ampiamente abbiamo esaminato. Anche se, bisogna tenere a mente che, lʼargomento dei dilemmi esistenziali non può essere, a lungo e totalmente, affidato alla sola applicazione dei principi costituzionali 289.
288 Tribunale di Roma, Sez.I Civile, ordinanza 16 Dicembre 2006
289 S.CANESTRARI, Le diverse tipologie di eutanasia, una legislazione possibile in
Reati contro la vita e lʼincolumità individuale, Volume I, I reati contro la persona,
8.5 Un precedente giurisprudenziale che sembra aver