L’Organismo di Vigilanza nel settore degli infortuni sul lavoro

Ai fine della creazione di un’efficace sistema di controllo sarà necessario assicurare una doppio rete di informazione: innanzitutto, bisogna assicurare un primo canale di comunicazione tra il datore di lavoro, il responsabile del servizio di protezione e prevenzione, il rappresentate dei lavoratori e i membri dell’Organismo di Vigilanza; è inoltre necessario la creazione di un flusso informativo periodico tra l’Organismo di Vigilanza e i vari soggetti deputati ad effettuare segnalazioni sulle varie problematiche riguardanti la sicurezza sul lavoro 160.

L’Organismo di Vigilanza persegue una «finalità preventiva indiretta» 161, consistente nell’assicurare l’effettività del Modello organizzativo, e non nel prevenire specifici

159

CONFINDUSTRIA, Linee guida, op. cit., 44, in cui si sottolinea la necessità di una creazione di un sistema di reporting, in grado di documentare l’effettuazione e l’esito dell’attività di controllo; LOTTINI R., I Modelli di organizzazione e gestione, op. cit., 186, l’autore evidenzia come, per garantire l’efficienza del sistema, sia indispensabile riconoscere all’OdV la possibilità di interagire con il datore di lavoro anche sule scelte tecniche in materia di salute e sicurezza sul lavoro; ALESSANDRI A., Il nuovo diritto

penale delle società, Ipsoa, 2002, 42, l’autore sostiene che nel caso in cui l’Organismo di Vigilanza venga

a conoscenza di operazioni o condotte a rischio – reato non può sostituirsi ai soggetti apicali, ma deve riferire al vertice affinché paralizzi la potenziali illegalità.

160

LOTTINI R., ibidem, op. cit., 184; MONGILLO V., Il dovere di adeguata organizzazione, op. cit., 53, l’autore evidenzia che i flussi informativi possono avere ad oggetto lo stato di attuazione delle misure preventive, l’andamento degli incidenti, gli infortuni e le malattie professionali, le violazioni del Modello e altre criticità.

161

PEDRAZZI C., Corporate governance e posizioni di garanzia: nuove prospettive?, in AA. VV.

Governo dell’impresa e marcato delle regole. Scritti giuridici per Guido Rossi, Giuffrè, 2002, II, 1367 e

100 comportamenti delittuosi. L’Organismo di Vigilanza non dispone, infatti, di poteri d’intervento tali da fondare una posizione di garanzia 162 o, comunque, di poteri d’interferenza nella condotta criminosa altrui 163. Un diverso ragionamento avrebbe come conseguenza il rischio di trasformare “funzioni di controllo” in “posizioni di controllo”, in assenza di un preciso supporto normativo 164.

Al fine di evitare possibili conflitti d’interessi, è preferibile non ricomprendere tra i membri dell’Organismo di Vigilanza soggetti già inseriti nel sistema della sicurezza sul lavoro, come ad esempio il responsabile e gli addetti al servizio prevenzione e protezione, il medico competente, il rappresentante dei lavoratori o i destinatari delle deleghe di funzioni 165. L’autonomia delle funzioni dell’Organismo di Vigilanza, infatti, non consente di ravvisare una sovrapposizione tra compiti di controllo dell’OdV e compiti affidati agli altri soggetti deputati alla sicurezza, una coincidenza di ruoli che sarebbe, d’altronde, inutile ed inefficace 166.

Secondo le Linee guida di Confindustria, è da escludere, al fine di scongiurare una possibilità di confusione tra controllore e controllato, il conferimento del ruolo di membro dell’Organismo di Vigilanza al responsabile del servizio di prevenzione e protezione, il quale svolge nella materia della sicurezza del lavoro un ruolo operativo

162

In senso contrario D’ARCANGELO F., Il ruolo e la responsabilità dell’Organismo di Vigilanza nella

disciplina antiriciclaggio, in Resp. amm. soc. enti, 2009, 1, 65 e ss., l’autore propende per la

configurabilità della responsabilità omissiva ex art. 40 c.p. in capo all’OdV, in quanto tale organismo disporrebbe di specifici obblighi impeditivi. Tale orientamento sembrerebbe confermato dal d.lgs. 21 novembre 2007 n. 231, in materia di contrasto al riciclaggio, che attribuisce espressamente all’Organismo di Vigilanza l’obbligo di vigilare sulla efficace applicazione della normativa antiriciclaggio e, quindi, anche l’obbligo di impedire comportamenti penalmente rilevanti. Lo stesso argomento viene, invece, utilizzato da LOTTINI R., I Modelli di organizzazione e gestione,op. cit., 201, per affermare la necessità di una norma incriminatrice ad hoc per ritenere penalmente rilevante le omissioni dei membri dell’Organismo di Vigilanza. L’autore sottolinea, poi, che la giurisprudenza, allo scopo di soddisfare esigenze di sicurezza, tende a ritenere sussistente un obbligo rilevante ai sensi dell’art. 40, comma 2 c.p. Con riferimento al responsabile del servizio di prevenzione e protezione, la Corte di Cassazione ha affermato che « il soggetto cui siano stati affidati i compiti del servizio di prevenzione e protezione […]

può essere ritenuto corresponsabile del verificarsi di un infortunio ogni qual volta questo sia oggettivamente riconducibile ad una situazione pericolosa che egli avrebbe avuto l'obbligo di conoscere e segnalare», Cass. pen., sez. IV, 18/03/2010, n. 16134, in Cass. pen., 2011, 3, 1201.

163

DELLA RAGIONE L. – RICCI M., La controversa configurabilità della responsabilità penale

dell’Organismo di Vigilanza per gli incidenti sul lavoro, op. cit., 154 e ss.

164

ALESSANDRI A., Corporate governance nelle società quotate: riflessi penalistici e nuovi reati

societari, in Giur. comm., 5, 2002, 544 e ss.

165

Condividono tale tesi, tra gli altri, ROMOLOTTI T. E., Organismo di Vigilanza 231 e sicurezza sul

lavoro, op. cit., 90; MASIA V., Modelli di organizzazione antinfortunistica e posizioni di garanzia, tra vecchio e nuovo, in Resp. amm. soc. ent., 2008, 4, 82; R., I Modelli di organizzazione e gestione, op. cit.,

185. 166

101

167

. La giurisprudenza 168 ha, infatti, censurato un Modello organizzativo che in materia antinfortunistica attribuisce al dirigente del settore ecologia, ambiente e sicurezza il compito di vigilare sull’adozione del Modello stesso, in quanto idoneo a compromettere l’autonomia dello stesso Organismo di Vigilanza, dovendo il dirigente controllare sul suo stesso operato.

È invece possibile integrare la composizione dell’organismo con esperti in materia di sicurezza sul lavoro: soluzione preferibile qualora si tratti di aziende particolarmente esposte al rischio di infortuni o malattie professionali, ma non indispensabile, essendo particolarmente richiesto il possesso da parte dei membri dell’Organismo di Vigilanza dei requisiti per comprendere il significato degli adempimenti tecnici cogenti e il requisito dell’autonomia, necessaria per ricorrere all’ausilio di consulenti esterni 169. Per quanto riguarda gli enti di piccole dimensioni, com’è noto, l’art. 6, comma 4 d.lgs. n. 231 del 2001 consente all’organo dirigente della societas di svolgere i compiti dell’Organismo di Vigilanza. In questo modo, i compiti di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei Modelli previsti dal d.lgs. n. 231 del 2001 sembrano coincidere con i sistemi di controllo previsti dalla normativa antinfortunistica, soprattutto se il datore di lavoro ha deciso di svolgere in proprio i compiti di prevenzione e protezione dei rischi ex art. 34 d.lgs. n. 81 del 2008 170.

167

CONFINDUSTRIA, Linee guida, op. cit., 62 e ss. 168

Così anche la sentenza Thyssenkrup, Tribunale di Torino, Seconda Corte d’Assise, 14 novembre 2011, in cui il fatto che il dirigente del settore ecologia, ambiente e sicurezza sia, al contempo, membro dell’organismo che vigila.

169

MONGILLO V., Il dovere di adeguata organizzazione, op. cit., 52; ROMOLOTTI T. E., Organismo

di Vigilanza 231 e sicurezza sul lavoro, op. cit., 90, l’autore afferma che «la presenza di un tecnico della materia non potrà che giovare, ma non sembra essere un requisito necessario al corretto funzionamento dell’OdV, il quale vigila su un Modello per la prevenzione di un reato e non su un sistema di gestione della sicurezza. Di conseguenza, l’Organismo di Vigilanza dovrà possedere la necessaria dimestichezza con i requisiti normativi ed organizzativi il cui rispetto garantisce presumibilmente dal verificarsi di un infortunio dovuto al mancato rispetto delle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro»; LOTTINI R., I Modelli di organizzazione e gestione, op. cit., 186, l’autore afferma che potrebbe essere ragionevole

inserire uno o più esperti del settore in quelle imprese, come nelle imprese edili o nelle imprese maggiormente esposte al rischio di infortuni, che hanno ritenuto di adottare un Modello organizzativo per fronteggiare esclusivamente il rischio – reato di cui agli art.. 589 e 590 c.p. Invece, risulta una scelta meno ragionevole per quegli enti che hanno adottato un Modello generale, a cui non può chiedersi di mutare la composizione dell’organo di controllo ad ogni allargamento della categoria di reati – presupposto della responsabilità dell’ente.

170

Si riporta il testo dell’art. 34 d.lgs. n. 81 del 2008, rubricato “Svolgimento diretto da parte del datore di lavoro dei compiti di prevenzione e protezione dai rischi”: «1. Salvo che nei casi di cui all’articolo 31,

comma 6, il datore di lavoro può svolgere direttamente i compiti propri del servizio di prevenzione e protezione dai rischi, di primo soccorso, nonché di prevenzione incendi e di evacuazione, nelle ipotesi previste nell’allegato 2 dandone preventiva informazione al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza ed alle condizioni di cui ai commi successivi.

102 In questi casi, il datore di lavoro risulta, dunque, onerato di un serie complessa di obblighi e responsabilità, da ottemperare anche sul piano documentale 171, e difficilmente potrà separare la propria responsabilità pensale ai sensi degli artt. 589 e 590 c.p. con quella dell’ente per la violazione dell’art. 25 septies d.lgs. n. 231 del 2001

172

.

5.2. Il rapporto tra l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro ex art. 16, comma 3