Il rapporto tra l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro ex art 16, comma 3 d.lgs.

Il d.lgs. n. 81 del 2008 e il successivo d.lgs. n. 106 del 2009 hanno cercato di dare un connotato più definito alla disciplina della delega di funzioni che, nell’ambito della salute e della sicurezza sul lavoro, è sempre stato un istituto molto dibattuto da dottrina e giurisprudenza. L’art. 16 d.lgs. n. 81 del 2008 173 sancisce, infatti, i limiti e la 1- bis. Salvo che nei casi di cui all’articolo 31, comma 6, nelle imprese o unità produttive fino a cinque lavoratori il datore di lavoro può svolgere direttamente i compiti di primo soccorso, nonché di prevenzione degli incendi e di evacuazione, anche in caso di affidamento dell’incarico di responsabile del servizio di prevenzione e protezione a persone interne all’azienda o all’unità produttiva o a servizi esterni così come previsto all’articolo 31, dandone preventiva informazione al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza ed alle condizioni di cui al comma 2-bis;

2. Il datore di lavoro che intende svolgere i compiti di cui al comma 1, deve frequentare corsi di formazione, di durata minima di 16 ore e massima di 48 ore, adeguati alla natura dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle attività lavorative, nel rispetto dei contenuti e delle articolazioni definiti mediante accordo in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, entro il termine di dodici mesi dall’entrata in vigore del presente decreto legislativo. Fino alla pubblicazione dell’accordo di cui al periodo precedente, conserva validità la formazione effettuata ai sensi dell’articolo 3 del decreto ministeriale 16 gennaio 1997, il cui contenuto é riconosciuto dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano in sede di definizione dell’accordo di cui al periodo precedente.

2-bis. Il datore di lavoro che svolge direttamente i compiti di cui al comma 1-bis deve frequentare gli specifici corsi formazione previsti agli articoli 45 e 46.

3. Il datore di lavoro che svolge i compiti di cui al comma 1 é altresì tenuto a frequentare corsi di aggiornamento nel rispetto di quanto previsto nell’accordo di cui al precedente comma. L’obbligo di cui al precedente periodo si applica anche a coloro che abbiano frequentato i corsi di cui all’articolo 3 del decreto ministeriale 16 gennaio 1997 e agli esonerati dalla frequenza dei corsi, ai sensi dell’articolo 95 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626».

171

CONFINDUSTRIA, Linee guida, op. cit., 83. 172

LOTTINI R., I Modelli di organizzazione e gestione, op. cit., 187, l’autore sottolinea che potrebbero residuare margini di irresponsabilità qualora l’ente, seppure di piccole dimensioni, ma dotato di una partizione delle funzioni gestorie, decida di conferire il compito di vigilare sul corretto funzionamento del Modello all’organo amministrativo collegiale, attribuendo la delega in materia di sicurezza sul lavoro ad un unico componente.

173

Si riporta il testo dell’art. 16 d.lgs. n. 81 del 2008: «1. La delega di funzioni da parte del datore di

lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d) che essa attribuisca al delegato l'autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate; e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.

103 condizioni di validità della delega di funzioni, con le uniche eccezioni previste dall’art. 17 d.lgs. n. 81 del 2008 174, ponendo così fine ad annose elaborazioni giurisprudenziali e dottrinali.

La disciplina normativa sulla delega di funzioni ha avuto importanti conseguenze sulla responsabilità da reato dell’ente.

Innanzitutto, l’istituto della delega di funzioni influisce sul meccanismo soggettivo d’imputazione: infatti, sia nel caso in cui il delegato sia un apicale, che nel caso in cui sia un sottoposto, ma delegato allo svolgimento di funzioni riguardanti la salute e la sicurezza sul lavoro e, quindi, con assunzione del ruolo formale e sostanziale di vertice, sarà applicabile l’art. 6 d.lgs. n. 231 del 2001 175.

In secondo luogo, l’art. 16 d.lgs. n. 81 del 2008 definisce chiaramente il contenuto dell’obbligo di vigilanza, che residua in capo al datore di lavoro che abbia delegato le sue funzioni. L’art. 16, comma 3 d.lgs. n. 81 del 2008, così come modificato dal d.lgs. n. 106 del 2009 176, afferma infatti che «La delega di funzioni non esclude l’obbligo di 2. Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità.

3. La delega di funzioni non esclude l'obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del Modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4.

3-bis. Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate».

174

Si riporta il testo dell’art. 17 d.lgs. n. 81 del 2008: «1. Il datore di lavoro non può delegare le seguenti

attività: a) la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall'articolo 28; b) la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi».

175

In questo senso VITARELLI T., La disciplina della delega di funzioni, in AA. VV., Il nuovo diritto

penale della sicurezza nei luoghi di lavoro, a cura di F. GIUNTA – D. MICHELETTI, Giuffrè, 2010, 56,

l’autrice sottolinea che nel caso in cui il delegato assume formalmente e sostanzialmente il ruolo di vertice dell’ente, si può ravvisare il rapporto di immedesimazione tra la persona fisica e la societas; In senso contrario BRUSCO C., La delega di funzioni alla luce del d.lgs. n. 81 del 2008 sulla tutela della

salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, in Giur. Merito, 2008, 2768, l’autore afferma che «il titolo di riferibilità della responsabilità all'ente [..] deve essere considerato, nel caso di delega di funzioni, quello previsto dall'art. 7 dovendo il delegato ordinariamente considerarsi sottoposto all'altrui direzione».

L’assunto tuttavia non è condivisibile, in quanto il delegato è sottoposto alla vigilanza del delegante, non alla sua direzione.

176

Il testo originario dell’art. 16, comma 3 d.lgs. n. 81 del 2008 affermava che l’obbligo di vigilanza «si

esplica anche attraverso i sistemi di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4»; sul punto v.

MONGILLO V., La delega di funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alla luce del d.lgs.

81/2008 e del decreto ‘correttivo’. Condizioni di ammissibilità e dovere di vigilanza del delegante, in www.penalecontemporaneo.it, 9 gennaio 2012, l’autore sottolinea che «l’utilizzo della congiunzione copulativa “anche”, unitamente al presente riflessivo “si esplica”, suonava in modo alquanto ambiguo, non essendo chiaro se: - la norma si limitasse ad individuare nel “sistema” in parola solo uno dei possibili strumenti, tra i tanti previsti dalla legislazione di settore e dalla pratica, per adempiere

104 vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del Modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30 comma 4».

Il dovere di vigilanza, che residua in capo al datore di lavoro in quanto obbligo personalissimo e indelegabile, costituisce una nuova posizione di garanzia 177, differente da quella assunta dal delegato 178: quest’ultimo dovrà, infatti, vigilare direttamente sui fattori di rischio per la sicurezza dei lavoratori presenti nell’area di sua competenza; il delegante, viceversa, dovrà vigilare sull’adeguatezza del sistema organizzativo “delegato” 179 tramite l’adozione del sistema di controllo di cui all’art. 30, comma 4 d.lgs. n. 81 del 2008 180. L’art. 16, comma 3 d.lgs. n. 81 del 2008 chiarisce, inoltre, che non è sufficiente la semplice adozione del sistema di verifica e controllo, ma sarà necessario una sua efficace attuazione 181, nonché la sua idoneità a vigilare sull’operato del delegato 182.

all’obbligo di vigilanza; - esso rappresentasse l’unica modalità idonea, non essendo utilizzato il verbo “potere”; - o si trattasse, perfino, di una metodica necessaria ma non sufficiente».

177

MONGILLO V., La delega di funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, op. cit., l’autore afferma che «l’obbligo di vigilanza che residua a carico del delegante non è autonomamente sanzionato

mediante la previsione di un reato contravvenzionale di pura omissione o un’autonoma fattispecie di agevolazione colposa. Pertanto, qualsiasi mancanza riscontrabile al riguardo potrà determinare una responsabilità penale solo attraverso il filtro della clausola di equivalenza di cui all’art. 40 cpv. c.p.».

178

SERRA P., I Modelli di organizzazione nel settore della sicurezza sul lavoro, op. cit., 2524: In senso contrario DELLA RAGIONE L. – RICCI M., La controversa configurabilità della responsabilità penale

dell’Organismo di Vigilanza per gli incidenti sul lavoro, op. cit., 156, in cui si afferma che l’obbligo di

vigilanza del delegante sull’attività del delegato è concepibile come «obbligo di mera sorveglianza, non

equiparabile ad un obbligo di impedire l’evento e, come tale, non idoneo a fondare una responsabilità per concorso omissivo, ai sensi dell’art. 40 cpv. c.p., del delegante nel reato del delegato».

179

SERRA P., I Modelli di organizzazione nel settore della sicurezza sul lavoro, op. cit., 2524, l’autore afferma che il dovere di vigilanza del datore di lavoro si sostanzia in una «vigilanza sulla funzione di

controllo del rischio e non sull'oggetto del controllo, ossia il rischi»; DELLA RAGIONE L. – RICCI M., La controversa configurabilità della responsabilità penale dell’Organismo di Vigilanza per gli incidenti sul lavoro, op. cit., 155; Cass. pen., sez. IV, 01/02/2012, n. 10702, in Diritto e Giustizia online, 2012, 20

marzo, in cui si afferma che «l'obbligo di vigilanza del delegante è distinto da quello del delegato. Esso

riguarda precipuamente la correttezza della complessiva gestione del rischio da parte del delegato medesimo e non impone il controllo, momento per momento, delle modalità di svolgimento delle lavorazioni».

180

VITARELLI T., La disciplina della delega di funzioni, op. cit., 49, l’autrice critica l’impiego da parte del legislatore dei concetti di “sistema” e “Modello” come se fossero sinonimi: nella legislazione in materia di responsabilità da reato degli enti collettivi, quando si parla di “Modello” si fa riferimento ad un concetto più ampio di “sistema”, essendo il primo comprensivo del secondo.

181

DELLA RAGIONE L. – RICCI M., La controversa configurabilità della responsabilità penale

dell’Organismo di Vigilanza per gli incidenti sul lavoro, op. cit., 157, secondo cui l’obbligo di vigilanza

si ritiene adempiuto non solo se il sistema di controllo è idoneo “sulla carta”, «ma deve essere espressione

dinamica del concreto e quotidiano svolgimento della vigilanza all’interno dell’ente».

182

DE SANTIS G., Effetti penalistici del “correttivo” (d.lgs. n. 106/2009) al T.U.S. (d.lgs. n. 81/2008), in

105 La norma introduce una presunzione legale di adempimento del dovere di vigilanza 183, in quanto l’adozione e l’efficace attuazione del sistema di verifica e controllo ha un’efficace esimente non solo in relazione alla responsabilità da reato dell’ente, ma altresì con riguardo alla responsabilità penale del datore di lavoro – persona fisica 184. Rimane discusso, tuttavia, se tale presunzione abbia valenza assoluta (iuris et de iure) oppure relativa (iuris tantum).

Il dettato normativo sembrerebbe introdurre una presunzione assoluta, seppure subordinata all’effettiva attuazione e all’idoneità del sistema di controllo. Tuttavia, una tale interpretazione comporterebbe un’esenzione della responsabilità del datore di lavoro qualora, venuto a conoscenza di violazioni colpevoli del delegato, non fosse intervenuto con azioni correttive sull’operato dello stesso 185.

Sembrerebbe preferibile, pertanto, ritenere che l’art. 16, comma 3 d.lgs. n. 81 del 2008 abbia introdotto una presunzione relativa, in modo che il giudice possa sindacare la concreta efficacia e l’idoneità del sistema di controllo 186.

Modello di verifica e controllo debba essere valutata ex ante; SERRA P., I Modelli di organizzazione nel

settore della sicurezza sul lavoro, op. cit., 2525, secondo l’autore il sindacato del giudice deve riguardare

sia l’idoneità astratta del Modello di verifica e controllo, che l’efficace attuazione dello stesso. 183

VITARELLI T., La disciplina della delega di funzioni, op. cit., 49, l’autrice critica il fatto che l’adempimento dell’obbligo di vigilare sul corretto svolgimento delle funzioni delegate, posto a presidio di beni fondamentali, sia appurato tramite una presunzione.

184

DE VITA A., La delega di funzioni, in AA. VV., Salute e sicurezza sul lavoro, a cura di G. NATULLO, UTET, 2015, 310, l’autore evidenzia che l’efficacia scriminante del Modello di verifica e controllo non è limitata ai reati di cui all’art. 25 septies d.lgs. n. 231 del 2001, ma è estesa a tutti gli illeciti penali in materia antinfortunistica che derivano dall’inosservanza degli obblighi prevenzionistici delegati, inclusi i reati contravvenzionali del d.lgs. n. 81 del 2008. L’autore afferma infatti che è la stessa posizione di garanzia del datore di lavoro «a formare oggetto del Modello di verifica e controllo la cui

efficace adozione esime da responsabilità penale (in senso stretto) lo stesso vertice apicale dell’impresa».

185

MONGILLO V., La delega di funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro, op. cit., l’autore afferma che nel caso in cui il datore di lavoro fosse venuto a conoscenza di violazioni colpose del delegato, sia direttamente che tramite la struttura deputata alla vigilanza sul Modello, «non può escludersi

aprioristicamente la rimproverabilità del soggetto apicale per una colpevole tolleranza o inerzia»; in

senso analogo SERRA P., I Modelli di organizzazione nel settore della sicurezza sul lavoro, op. cit., 2525, il quale afferma che «se dovesse risultare che egli possedeva informazioni migliori di quelle fornite

dal sistema, il giudice potrebbe certamente, in caso di mancato intervento, ritenerlo responsabile dell'accaduto anche in presenza di una delega e di un sistema di controllo adeguato ed efficacemente attuato».

186

In tal senso VITARELLI T., La disciplina della delega di funzioni, op. cit., 49; SERRA P., I Modelli

di organizzazione nel settore della sicurezza sul lavoro, op. cit., 2525, secondo cui «l'intervento del giudice è destinato a configurarsi come un intervento invasivo nella valutazione degli elementi del Modello e della loro attuazione, malgrado la presunzione considerata, che si dimostra, pertanto, un ostacolo agevolmente superabile»; BACCHINI F., Sicurezza (del lavoro) e organizzazione (aziendale), in

AA. VV., La sicurezza conviene: salute e sicurezza sul lavoro come fattore di crescita delle

organizzazioni, a cura di M. FREY, Franco Angeli, 2014,75, l’autore evidenzia che l’accertamento e la

valutazione della colpa sono ambiti rimessi in via esclusiva, secondo quanto stabilito dal codice penale, alla competenza dell’autorità giudiziaria e, dunque, risultano ancorati agli ordinari criteri d’imputazione della responsabilità penale colposa. Fare coincidere ex lege l’accertamento e la valutazione della assenza

106 Infine, è da sottolineare che l’adozione e l’efficace attuazione del sistema di verifica e controllo non può essere inteso come una facile modalità di trasferimento dell’obbligo di vigilanza del datore di lavoro ad altri soggetti, come ad esempio l’Organismo di Vigilanza 187. L’adozione del Modello, infatti, non esclude ex ante il dovere di vigilanza del datore di lavoro, il quale rimane ineludibilmente in capo al delegante, bensì lo fa ritenere assolto ex post 188.

In conclusione, l’art. 16, comma 3 d.lgs. n. 81 del 2008, richiamando la disciplina del Modello organizzativo, ha costituito una svolta nell’inquadramento giuridico della delega di funzioni: tale istituto non è più visto esclusivamente come una modalità di riparto delle responsabilità tra il titolare dell’obbligo originario e soggetto delegato, bensì come strumento per organizzare l’intera struttura aziendale per il perseguimento dell’obiettivo della sicurezza sul lavoro 189.