La presunzione di conformità

L’art. 30, comma 5 d.lgs. n. 81 del 2008 ha sollevato in dottrina numerose incertezze interpretative, suscitando anche dubbi di incostituzionalità della norma. I primi commentatori hanno, innanzitutto, criticato l’incertezza del limite temporale cui la

225

CONFINDUSTRIA, Linee guida, op. cit., 32. 226

SERRA P., I Modelli di organizzazione, op. cit., 2532, l’autore osserva che i sistemi di gestione della salute e sicurezza sul lavoro prevedono, comunque, un responsabile del sistema di gestione, il c.d. RSGSL.

227

SERRA P., I Modelli di organizzazione, op. cit., 2532, l’autore aggiunge che il sistema di gestione previsto dagli standards nazionali e internazionali e il Modello di organizzazione e gestione hanno «due

approcci alla materia basati su prospettive rovesciate: da un lato, un sistema incentrato sugli obiettivi, che provvede ad individuare espressamente affinché siano tradotti in processi e, dunque, in procedure applicative (art. 30); dall'altro, un sistema incentrato sui processi, che vengono disciplinati senza definire gli obiettivi, a loro volta assegnati all'identificazione dell'imprenditore, che dovrà provvedervi discrezionalmente (UNI - INAIL e BS OHSAS)».

118 disposizione subordina la durata di validità della presunzione di conformità dei Modelli organizzativi definiti fedelmente alle linee guida UNI - INAIL o al BS OHSAS 228. La presunzione di conformità, infatti, è valida solamente «in sede di prima applicazione»: la disposizione limita temporalmente l’operatività esimente del Modello senza però indicare con esattezza i limiti cronologici, e quindi risulta essere in aperto contrasto con il principio penale della determinatezza 229. Alcuni autori, pertanto, ritengono che la norma non possa sfuggire al vaglio di costituzionalità 230.

Una soluzione a tale quesito è stata invece individuata, da una parte della dottrina, nella possibilità di fare riferimento alle caratteristiche dei documenti UNI-INAIL e BS OHSAS. Quest’ultimi prevedono infatti un sistema di monitoraggio ai fini della revisione e del miglioramento del sistema di gestione della salute e della sicurezza sul lavoro: il Modello adottato conformemente alle Linee guida UNI - INAIL e al British Standard può ritenersi, dunque, conforme al Modello descritto nell'art. 30 d.lgs. n. 81 del 2008 nel momento della concreta implementazione del sistema di gestione della salute e della sicurezza sul lavoro e fino a quando non siano intervenuti, o comunque non sarebbero dovuti intervenire, meccanismi di revisione o di miglioramento del sistema stesso 231. Accogliendo tale tesi, si potrebbe allora ritenere che superata la fase transitoria, e con essa la presunzione di conformità, le Linee guida UNI - INAIL e il British Standard possono comunque costituire utili parametri, anche se non più

228

Critica la genericità della previsione, tra gli altri, MANCINI C., I Modelli di organizzazione e

gestione, op. cit., 188. Critico sulle validità temporale delle certificazioni anche FLICK G. M., Le prospettive di modifica del d.lgs. n. 231/2001, op. cit., 4035, il quale evidenzia che «il nuovo sistema non sconta forse il rischio di una eccessiva rigidità, legata al "periodo temporale di efficacia" di ciascuna certificazione? La mente corre, al riguardo, all'eventualità – tutt'altro che teorica – che la configurazione dei rischi all'interno dell'ente si modifichi in ragione di mutamenti nell'organizzazione e nell'attività dello stesso; e all'eventualità che i tempi necessari (o prescritti) per la certificazione dei nuovi Modelli (o delle modifiche ai Modelli preesistenti) comportino irragionevoli ritardi nell'adeguamento agli standard di diligenza. Il che rischierebbe di smentire la filosofia ispiratrice dei Modelli, che il decreto n. 231 descrive in progress, vale a dire come continuamente suscettibili – e, anzi, bisognosi – di modifiche e aggiornamenti, man mano che la prassi denunci l'esistenza di lacune o di contraddizioni».

229

SERRA P., I Modelli di organizzazione nel settore della sicurezza sul lavoro, op. cit., 2531. 230

In questo senso v. GUERINI T., Il ruolo del Modello di organizzazione, gestione e controllo nella

prevenzione del rischio da reato colposo, in Resp. amm. soc. enti, 2012, 4.

231

LOTTINI R., I Modelli di organizzazione e gestione, op. cit., 190, l’autore afferma che «se la

valutazione dell’idoneità dei Modelli dovesse avvenire trascorso un anno dall’adozione di un sistema di gestione della sicurezza corrispondente alle indicazioni contenute dalle linee guida UNI – INAIL il giudice non sarebbe più vincolato dalla presunzione di conformità imposta dal comma 5, ma è libero di verificare se le scelte dell’ente corrispondono alle effettive esigenze di sicurezza che caratterizzano l’azienda».

119 automatici, ai fini della valutazione delle idoneità delle cautele adottate dall’ente nella materia antinfortunistica 232.

Ulteriore profilo problematico è quello riguardante la natura della presunzione stabilita dall’art. 30, comma 5 d.lgs. n. 81 del 2008, argomento su cui non vi è unanimità di vedute in dottrina. La risoluzione di tale questione non ha un rilievo meramente teorico, bensì ha notevoli ricadute sul piano pratico: qualora si ritenesse che tale presunzione sia assoluta, il giudice sarebbe vincolato a ritenere idonei i Modelli adottati conformemente alle Linee guida UNI - INAIL e al British Standard, dovendo limitarsi a verificare esclusivamente la loro efficace attuazione; viceversa, se si dovesse propendere per la natura relativa della presunzione, la stessa sarebbe superabile nel caso in cui si dimostrasse la concreta inidoneità del Modello organizzativo 233.

Secondo un primo orientamento, l’art. 30, comma 5 d.lgs. n. 81 del 2008 delinea una presunzione iuris tantum, la quale non osterebbe all’accertamento dell’eventuale concreta inidoneità del Modello organizzativo adottato dall’ente, pur se conforme agli standards nazionali od internazionali 234.

Si sostiene, infatti, che ragionando diversamente la norma diventerebbe una «clausola automatica di esonero da responsabilità» 235, giungendo così a violare il principio costituzionale di esclusiva soggezione del giudice alla legge (art. 101 Cost.). L’accoglimento dell’ipotesi sulla natura relativa della presunzione comporterebbe,

232

MASULLO M. N., Colpa penale e precauzione, op. cit., 261; dello stesso parere PESCI S., Violazione

del dovere di vigilanza, op. cit., 3978, secondo cui «si tratta di indicazioni che dovranno trovare un assestamento nella continua e fertile interlocuzione tra giurisprudenza e prassi applicative, ma che possono efficacemente contribuire all'elaborazione di parametri atti a vagliare in modo sempre più accurato l'adeguatezza dei Modelli organizzativi».

233

SPAZIANI TESTA V., Libero convincimento del giudice e accertamento della colpa di

organizzazione dell’ente, in AA. VV., Infortuni sul lavoro e doveri di adeguata organizzazione: dalla responsabilità penale individuale alla «colpa» dell’ente, a cura di A. M. STILE – A. FIORELLA – V.

MONGILLO, Jovene editore, 2014, 172. 234

In questo senso v. BERNASCONI A. – PRESUTTI A., Manuale della responsabilità degli enti, op. cit., 130 e ss., secondo cui «è da escludere comunque che la presunzione di conformità in parola rivesta

carattere di assolutezza perché — in simile ipotesi — risulterebbe preclusa al giudice sia la valutazione di idoneità e di efficacia del Modello organizzativo, laddove ritagliato sulle condizioni di cui ai commi 1, 2, 3 e 4 dell’art. 30, sia la verifica circa la concreta sussistenza delle suddette all’interno del Modello stesso: nel processo penale il libero convincimento dell’organo giurisdizionale può essere orientato (cfr. art. 192 commi 2 e 3 c.p.p.) ma non certo pretermesso». FLICK G. M., Le prospettive di modifica del d.lgs. n. 231/2001, op. cit., 4036, l’illustre autore addirittura non esclude che nella prassi la

giurisprudenza dia una lettura sostanziale al concetto di certificazione e quindi decida di rimuovere l'effetto di esonero della responsabilità nei casi in cui la certificazione, pur rilasciata nelle forme prescritte, appaia di fatto inattendibile.

235

D’ARCANGELO F., La responsabilità da reato degli enti per gli infortuni sul lavoro, in Resp. amm.

120 tuttavia, una deroga ai generali criteri di valutazione dei compliance programs 236: nel caso di reati commessi da apicali, infatti, l’ente dovrebbe limitarsi a provare l’adozione del Modello costruito alla stregua degli standards nazionali od internazionali, mentre spetterebbe di nuovo all'accusa, secondo la normale ripartizione dell'onere probatorio, dimostrare che lo stesso non sia in concreto adeguato 237.

Infine, si ritiene che la presunzione di conformità non possa essere assoluta poiché, in una prospettiva sistematica, il contenuto del Modello per la prevenzione del reato di cui all’art. 25 septies d.lgs. n. 231 del 2001 non può limitarsi a quanto indicato nell’art. 30 d.lgs. n. 81 del 2008, ma deve necessariamente integrare quanto previsto dalla generale disciplina del d.lgs. n. 231 del 2001, una integrazione che deve essere opportunamente valutata dal giudice in sede di accertamento processuale 238.

Secondo un diverso orientamento, la norma introduce una presunzione iuris et de iure, la quale imporrebbe al giudice di ritenere idonei i Modelli organizzativi definiti conformemente alle Linee guida UNI - INAIL o al British Standard, dovendo pertanto limitarsi alla valutazione sull’effettiva attuazione del Modello 239.

La presunzione di cui all’art. 30, comma 5 d.lgs. n. 81 del 2008 riguarda, infatti, la conformità del Modello organizzativo attuato sulla base delle Linee guida UNI - INAIL o del British Standard rispetto alle indicazioni stabilite dall’art. 30 d.lgs. n. 81 del 2008: la conformità del Modello organizzativo concretamente adottato dall’ente rispetto a quanto stabilito dagli standards nazionali o internazionali sarà, invece, oggetto di accertamento giudiziale 240.

Il giudice ha, infatti, il compito di verificare la conformità del Modello adottato dall’ente rispetto a quanto stabilito dai documenti tecnici nazionali o internazionali

236

In questo senso v. PISANI N., Profili penalistici, op. cit., 835. 237

VITARELLI T., Infortuni sul lavoro, op. cit., 703, in cui si afferma che «a prima vista, sembra

trattarsi di presunzione assoluta. Tuttavia, anche alla luce del principio costituzionale secondo cui "i giudici sono soggetti solo alla legge" (art. 101, comma 2, Cost.), è preferibile ritenere che la presunzione sia solo relativa. Pertanto, mentre l'ente potrà limitarsi a presentare il Modello redatto sulle indicazioni delle Linee guida UNI-INAIL o OHSAS, spetterà all'accusa, in questo caso, dimostrare che, seppure conforme alle citate Linee guida, lo stesso non sia in concreto adeguato».

238

GUERINI T., Il ruolo del Modello di organizzazione, op. cit., 107; in senso analogo v. SERRA P., I

Modelli di organizzazione, op. cit., 2528.

239

AMATI E., La responsabilità degli enti per reati colposi, op. cit., 70, secondo cui il dato normativo non lascia spazio a dubbi: verificata la corrispondenza tra il Modello adottato dall’ente e gli standards indicati dall’art. 30 d.lgs. n. 81 del 2008, il giudice non potrà che concludere per l’idoneità del Modello. 240

LOTTINI R., I Modelli di organizzazione e gestione, op. cit., 191 e ss., l’autore ritiene eccessive le preoccupazioni mostrate da quanto sostengono doversi qualificare come relativa la presunzione di cui all’art. 30, comma 5, d.lgs. n. 81 del 2008.

121 richiamati nella norma, i quali contengono criteri generali che necessitano di una specificazione al fine di adattarsi alla concreta realtà aziendale, lasciando così al giudice ampi margini di discrezionalità nella valutazione. In sede di accertamento giudiziale, il giudice potrà inoltre valutare la conformità del Modello organizzativo senza essere vincolato dall’eventuale presenza di attestati di conformità provenienti da organismi di certificazione (che, come già evidenziato, possono riguardare esclusivamente il BS OHSAS), potendo altresì giungere, presumibilmente tramite lo strumento della perizia, a conclusioni differenti. In tale caso, sarà compito del giudice adempiere con maggior rigore l’obbligo di motivazione, specificando i motivi che lo hanno indotto a discostarsi da quanto stabilito degli attestati di certificazione 241. Inoltre, il giudice sarà tenuto a verificare non solo l’adozione del Modello, ma anche la sua efficace attuazione da parte dell’ente.

In definitiva, la presunzione contenuta nell’art. 30, comma 5 d.lgs. n. 81 del 2008 può ritenersi una «presunzione incompleta» 242, in quanto impone al giudice una serie di accertamenti giudiziali che non si limitano alla valutazione della conformità del Modello organizzativo ai documenti tecnici, ma richiede la verifica della sussistenza di requisiti ulteriori.

La presunzione di conformità, inoltre, pone un’ulteriore questione interpretativa. Essa, infatti, opera solo in relazione alle «parti corrispondenti», cioè quelle parti contenute nei documenti tecnici che corrispondono ai requisiti dell’art. 30 d.lgs. n. 81 del 2008. Anche se a prima vista i Modelli delineati dall'art. 30 d.lgs. n. 81 del 2008 e quelli ispirati agli standards nazionale ed internazionale sembrano praticamente coincidere, risulta particolarmente difficile individuare in concreto le effettive corrispondenze 243. Al fine di dissipare le eventuali incertezze interpretative, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con una lettera circolare datata 11 luglio 2011, è intervenuto sulla questione delineando una tabella di correlazione tra i requisiti di cui all’art. 30 d.lgs. n. 81 del 2008 e quelli individuati dalle linee guida UNI – INAIL e dalle BS OHSAS 18001:2007: dal documento emerge che l’unica parte non corrispondente è l’adozione

241

LOTTINI R., I Modelli di organizzazione e gestione, op. cit., 191 e ss., l’autore aggiunge che la certificazione potrebbe rilevare ai fini dell’esclusione dell’elemento soggettivo.

242

PULITANÒ D., Sicurezza del lavoro, op. cit., 107, l’autore afferma, infatti, che «se la situazione

specifica di un dato ente, riscontrata in esito alla valutazione dei rischi, richiede misure organizzative necessarie per il controllo dei rischi, ulteriori a quelle di cui alle linee guida, allora la logica del sistema esige una implementazione coerente con gli esiti della valutazione dei rischi».

243

122 di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello organizzativo 244.

In realtà, ad un’attenta analisi emerge che anche il Codice Etico e l’Organismo di Vigilanza non risultano compresi nelle «parti corrispondenti»: questi, tuttavia, non vengono menzionati nella lettera circolare, la quale concentra l’attenzione esclusivamente sul confronto tra i sistemi di gestione della salute e sicurezza sul lavoro individuati dalle linee guida UNI – INAIL e dalle BS OHSAS 18001:2007 e il Modello delineato dall’art. 30 d.lgs. n. 81 del 2008, senza prendere in considerazione gli ulteriori requisiti che il Modello deve possedere in virtù della disciplina generale dettata dal d.lgs. n. 231 del 2001 245.

In conclusione, dall’analisi della disciplina discende ancora una volta che per superare il vaglio del giudice sull’idoneità del Modello nella materia della salute e sicurezza sul lavoro, non sarà sufficiente il solo rispetto della normativa speciale stabilita dal d.lgs. n. 81 del 2008 e la conformità ai sistemi di gestione della salute e sicurezza sul lavoro individuati dalle linee guida UNI – INAIL e dalle BS OHSAS 18001:2007, ma sarà necessario integrare il Modello con le disposizioni generali stabilite dal d.lgs. n. 231 del 2001.

Le stesse linee guida di Confindustria, pur affermando che l’implementazione di un sistema certificato di misure organizzative e preventive è sicuramente espressione dell’impegno dell’ente al rispetto delle regole, sottolineano che «l’adozione di un sistema certificato di gestione aziendale non mette l’ente al riparo da una valutazione di inidoneità del Modello ai fini della responsabilità da reato. Di conseguenza, le organizzazioni che abbiano già attivato processi di autovalutazione interna, anche certificati, dovranno focalizzarne l’applicazione - qualora così già non fosse - su tutte le tipologie di rischio e con tutte le modalità contemplate dal decreto 231» 246.