Il limite del principio dell’affidamento e dell’aspettiva legittima: le prime applicazioni inerenti l’affidamento sostanziale e procedurale, profili critici.

Le Corti Inglesi hanno da sempre considerato che il contribuente potesse contare sul principio dell’aspettativa legittima, solo se è ragionevole e prevedibile alla luce di tutte le circostanze del caso.

Il cambiamento dell’aspettativa attiene al cambiamento delle circostanze economiche sulle quali si basano gli atti della pubblica amministrazione, con tale affermazione non si vuole entrare in polemica con coloro i quali sostengono come le Amministrazioni finanziarie rispondono al solo principio di legalità e di certezzza del diritto, perché non è vero, in quanto dovrebbero perseguire l’imparzialità ed il buon andamento della Pubblica Amministrazione in un rapporto paritetico con il contribuente.

Allo stesso modo appare sterile considerare come il principio dell’affidamento non può intendersi in maniera immanente in un determinato ordinamento, perché questo è assoggettato alle variabili di politica comunitaria ed economica, tanto che fu applicato nelle operazioni di compensazione monetaria introdotte nel 1970 al fine di bilanciare i tassi di cambio tra le valute.

In ambito normativo è chiaro che gli uffici finanziari sono chiamati a valutare la sussistenza dei requisiti rivolti al rispetto dell’aspettativa del contribuente, ma nell’ordinamento inglese non sempre ciò è stato pacifico.

Come affermato da Lord Scott, nel caso ex parte Coughlan64, la Corte d'Appello ebbe

modo di considerare e definire in dettaglio in non meno di undici occasioni, le caratteristiche di base della dottrina della legittima aspettativa65.

Qualora l'autorità pubblica afferma per mezzo di una promessa esplicita o implicita, o per via di prassi, che assumerà un determinato comportamento, questo potrà dare luogo alla rappresentazione di un legittimo affidamento nei confronti del cittadino, e che in ragione di ciò l'autorità pubblica né sarà vincolata.

64

R. v. North and East Devon HA Ex Parte Coughlan [1999] , le motivazioni della sentenza sono state prese da un altro importante caso Re Findlay [1985] 1AC 318 at p338, dove secondo le parole di Lord Scarman, la valutazione del principio dell’affidamento doveva …. involve a detailed examination of the precise terms of the promise or

representation made, the circumstances in which the promise was made and the nature of the statutory or other discretion……

65

Schonberg, S., e Craig, P. "Le aspettative legittime di merito dopo Coughlan". Diritto Pubblico. Londra 2000 Pag. 684-701.

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Alla metà degli anni 90, nel caso R.v Devon County Council ex p. Baker 66 Lord Simon Brown, individuava quattro i tipi di legittimate expectation del privato nei confronti dell’amministrazione:

a) Generica aspettativa che l’amministrazione agisca con imparzialità e correttezza (cd fairly) che come si vedrà costituisce solo apparentemente una legitimate expectation;

b) Le cd substantive legitimate expectation substantively protected riferite ai substantive rights;

c) Le substantive expectation procedurally protected; d) Le procedural expectation procedurally protected;

tuttavia la dottrina ha distinto per lo più le aspettative di tipo procedimentale procedural

expectation, e le aspettative di tipo sostanziale substantive expectations.

Le prime discenderebbero dalla dichiarata disponibilità dell’amministrazione a garantire un determinato iter procedimentale, dichiarazione poi disattesa;

le seconde conseguirebbero invece ha la possibilità di ottenere sia di conservare una decisione favorevole da parte dell’amministrazione. Tale distinzione non esclude, peraltro, che le substantive expectations possono trovare una procedural protection laddove, ad esempio venga dal giudice riconosciuta la possibilità del privato di ampliare le proprie possibilità di partecipazione procedimentale al fine di ottenere o di mantenere gli effetti del provvedimento favorevole67.

Le Corti inglesi hanno sempre ammesso, senza particolari difficoltà, la protezione delle aspettative procedimentali a base del principio della fairness laddove vi fosse stata, una promessa dell’amministrazione o una prassi procedimentale consolidata per casi simili. La giurisprudenza è stata, invece, molto più restia ammettere forme di tutela delle aspettative sostanziali, sulla base del fatto che riconoscere una tale tutela avrebbe comportato una indebita ingerenza dell’attività dell’amministrazione, un sindacato del merito amministrativo che era tradizionalmente considerato intangibile dal giudice, si riconosceva, però, la possibilità di tutelare anche le aspettative dal punto di vista procedimentale, nel senso che il giudice non garantiva la pretesa del privato alla stabilità delle decisioni favorevoli, ma concedeva una tutela consistente nel riconoscimento di un diritto dell’interessato a essere sentito ed a intervenire in contraddittorio nel provvedimento in riesame68.

66

R.v Devon County Council ex p. Baker [1995] All ER 73;

67

cfr S. Schonberg, Legitimate expectation cit pag. 31;

68

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Talora le corti hanno fatto rientrare tra gli adempimenti procedurali legati alla fairness anche l’onere di motivazione del ritiro di un precedente provvedimento favorevole, garantendo, in tal modo tutela al privato nella veste di procedural legitimate

expectation, nonostante che l’ordinamento inglese non riconosca un obbligo generale di

motivazione delle decisioni provenienti dalla pubblica amministrazione.

La procedural fairness come fondamento della protezione della expectation, del contribuente presuppone in ogni caso che l’aspettativa in questione sia reasonable and

legitimate, è ciò in particolare quando essa discenda da dichiarazioni non formalizzati

dell’amministrazione.

La mera aspettativa della fair action da parte dell’amministrazione non è ritenuta idonea a creare legitimate expectation nel privato destinatario delle decisioni della prima, dal momento che appare scontato che il soggetto pubblico deve agire secondo giustizia e applicando le procedure previste dalla legge.

La reasonableness dell’aspettativa appare legata sia ad aspetti soggettivi comprensivi anche dalla conoscenza della consapevolezza della dichiarazione o quanto meno dell’impegno della pubblica amministrazione e della buona fede del titolare dell’aspettativa, sia ad aspetti oggettivi, legati al tipo di dichiarazione proveniente dall’amministrazione, che dovrebbe essere chiara priva di ambiguità e rivolta a dare delle specifiche qualificazioni su quanto richiesto al contribuente.

Per quanto riguarda la legitimacy invece sembrano incidere diversi fattori: in primo luogo la compatibilità dell’aspettativa non all’assolvimento degli statutory duties dell’amministrazione69_{; in secondo luogo l’incidenza dei costi procedimentali che la}

reasonable expectation comporta rispetto al beneficio conseguibile dal contribuente in

fine, la presenza di interessi pubblici particolarmente rilevanti come la sicurezza dell’ordine pubblico oppure di ragioni di celerità, ad urgenza della decisione: in tali casi il giudice potrebbe comunque negare tutela alla pretesa del contribuente di essere sentito nuovamente sentito nel procedimento oggetto di una valutazione tributaria. Le corti inglesi hanno ammesso senza troppe difficoltà la tutela delle aspettative procedimentali e di quelle aspettative sostanziali, con più fatica hanno invece

69

il concetto di statutory duties è legata alla concezione secondo cui alla pubblica amministrazione sarebbero attribuiti dalla legge poteri e doveri per la realizzazione dell’interesse pubblico. Tale dizione appare in qualche modo l’inusuale al giurista italiano abituato a ragionare in termini di solo potere dell’amministrazione nel caso di attività cosidetta privatistica del soggetto pubblico. Il binomio powers and duties potrebbe avvicinarsi alla distinzione continentale per attività discrezionale e vincolata dell’amministrazione nel caso che i poteri sono normalmente intesi come poteri discrezionali nella pubblica amministrazione.,

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riconosciuto la cd substantive protection di substantive legitimate expectation, concetto questo bene argomentato da parte della dottrina a proposito del Wednesbury case70. L’insorgenza della substantive legitimate expectation nel privato appare, legata all’avvenuta emanazione del provvedimento favorevole o meglio, alla prospettiva della conservazione di un attuale situazione favorevole (representation), derivante dalla dichiarazione, formale o informale dell’amministrazione.

E’ bene precisare che parlare in qualche modo di provvedimento amministrativo appare fuorviante poiché nel sistema amministrativo inglese, ove non vi è una formalizzazione sempre espressa dell’atto amministrativo, come accade nel diritto continentale ove un atto amministrativ generale è un provvedimento amministrativo che continene norme generali ma non astratte71.

Ciò non impedisce che in determinate circostanze, le dichiarazioni che l’autorità amministrativa effettui anche in via informale al contribuente, abbiano il valore di un provvedimento amministrativo tanto da generare affidamento del destinatario della dichiarazione. Ogni qual volta che l’autorità finanziaria ritorni, in un successivo momento, sulla propria decisione, l’aspettativa del contribuente risulta disattesa e potenzialmente tutelabile.

Si tratta in fondo di una situazione avvicinabile a quella che nel nostro ordinamento è nota come attività di riesame della pubblica amministrazione ravvisavibile nei procedimenti di autotutela, paragone questo del tutto improprio perché ha presupposti ed effetti diversi.

Le conseguenze di tale assunto comportano certamente la necessità di esaminare appropriatamente la forza interpretativa delle autorità finanziarie alla concessione di provvedimenti fiscali richiesti dal contribuente e saranno oggetto di esame del prossimo capitolo.

70

C. Forsyth Wednesbury protection of substantive legitimate expectations in Public Law 1997, p. 375; C.F. Forsyth

‘The Provenance and Protection of Legitimate Expectations’ 47 C.L.J. 238 (1988);

71

La mancanza dell'astrattezza distingue l'atto amministrativo generale dall'atto normativo, le cui norme possiedono anche questa caratteristica. Le norme del primo, a differenza di quelle del secondo, non possiedono il carattere dell'innovatività, non avendo la capacità di innovare stabilmente l’ordinamento giuridico. Di conseguenza l'atto amministrativo generale, a differenza dell'atto normativo, non può essere considerato fonte del diritto.

Va comunque tenuto presente che, nella pratica, non è sempre agevole ascrivere i singoli atti amministrativi, come configurati dal diritto positivo, all'una piuttosto che all'altra categoria.

L'atto amministrativo generale si rivolge ad una pluralità di destinatari, non determinati o determinabili a priori ma soltanto a posteriori, ossia al momento dell'applicazione; questo lo distingue dall'atto amministrativo plurimo e dall'atto amministrativo collettivo, che si rivolgono ad una pluralità di destinatari specificamente individuati o individuabili a priori, l'atto plurimo, a differenza del collettivo, per quanto unico dal punto di vista formale, si può pensare divisibile in singoli atti, uno per ciascun destinatario. Le prescrizioni di un atto plurimo o collettivo non sono né generali, né astratte, non diversamente da quelle di un atto amministrativo puntuale (o speciale), che si rivolge ad un soggetto determinato.

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Nel caso Rowland V Environmen Agency, “Lord May” fece riferimento ad una possibile linea interpretativa della giurisprudenza tributaria-amministrativa, potenzialmente confliggente con i principi del diritto tributario procedurale, ed in particolare sull’utilizzo dell’eccesso di discrezionalità del Revenue Office nei confronti dei contribuenti.

Area questa ove la dottrina del legittimo affidamento potenzialmente vincola l’amministrazione finanziaria al rispetto delle procedure di accertamento nei confronti dei contribuenti.

Le questioni qui poste erano proprio sulla determinazione del metodo e sulle giuste modalità della riduzione dell’aspettativa legittima, che le Corti potevano applicare nei confronti del singolo contribuente. Tale aspetto fu valutato anche dalla decisione della Corte d'appello di R (Niazi) contro il segretario di Stato per l'Interno, dove la Corte, ancora una volta esplorava nello specifico la violazione del principio dell’affidamento procedurale.

La questione posta era relativa alla richiesta di somme a titolo di risarcimento del danno espletata da coloro i quali erano stati oggetto di errori giudiziari derivati da error in

procedendo.

In tali casi l’amministrazione della giustizia aveva quantificato discrezionalmente l’ammontare delle somme chieste senza tenere nella dovuta considerazione le richieste espletate dai danneggiati e senza permettere a costoro di effettuare alcun tipo di contraddittorio in proposito, infrangendo la procedura che prevedeva il contradditorio tra cittadino e PA, con la conseguente violazione della cd legittima aspettativa procedurale.

La Corte incaricata della decisione ritenne che il mero fatto che l’Amministrazione avesse seguito nel passato una differente procedura che in caso di contestazione prevedeva il contraddittorio tra le parti, doveva ritenersi prassi consolidata per il cittadino, sul quale quest’ultimo poteva fare affidamento.

Lord May considerò che proprio in virtù del legittimo affidamento procedurale,

l'autorità doveva garantire inequivocabilmente la formalità della procedura, simbolo di garanzia per il cittadino ma anche per la stessa pubblica amministrazione. Lord May considerò la piena applicazione del legittimo affidamento sostanziale che sorge solo se vi è una specifica promessa da parte della P.A diretta specificamente ad un particolare individuo o gruppo, tanto da assicurare loro la giusta applicazione del diritto.

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In relazione ai casi secondari di legittimo affidamento, cd procedurali Lord May considerava che per tale tipologia di affidamento, l'impatto con le autorità doveva essere il medesimo ossia rivolto al rispetto dell’aspettativa che il contribuente aveva nel seguire quella specifica procedura.

Su questo aspetto il concetto del legittimo affidamento contrasta nettamente con quello continentale, in quanto chi scrive parlerebbe più che altro di affidamento legittimo del contribuente ad essere giudicato secondo precisi parametri di certezza del diritto, ottenendo una motivazione redazionale del provvedimento, che semplici motivazioni di prassi.

In buona sostanza, la prassi e la procedura applicata applicate devono essere le medesime per tutti.

Nella sostanza non è così, infatti i casi qui prospettati ancora una volta hanno condotto allo sviluppo della nozione della substantive legitimate expectation, che si è sviluppata proprio per l’esercizio ultra vires dei funzionari della HMRC, ossia di atti emessi in

eccesso di potere che poi hanno permesso alle Corti di riesaminare i provvedimenti

emessi da parte dell’Autorità finanziaria.

A queste devono certamente aggiungersi tutte quelle situazioni fondate sul mutamento della policy nelle quali si manifesta l’aspettativa tutelabile dal contribuente: in ultima analisi, le variazioni dell’indirizzo politico che si riferiscono alle modalità di perseguimento dell’interesse fiscale e le ipotesi in cui l’amministrazione prevede uno specifico assetto di interessi relativo al singolo caso già discusso dal contribuente. Nel primo contesto si distinguerebbe l’ipotesi di affidamento fondata sulla convinzione che il soggetto pubblico continui a perseguire gli interessi pubblici secondo determinate scelte di policy, scelte che invece vengono successivamente modificate riverberandosi sulle decisioni concernenti i singoli.

Nella sostanza le decisioni dell’esecutivo molto spesso si riflettono sugli obbiettivi posti dal Revenue Office e ciò con l’effetto di un cambiamento di policy a cui il contribuente si trova spesso esposto.

L’amministrazione muta indirizzo con conseguenze sfavorevoli per i contribuenti, senza concedere loro il tempo necessario per adeguarsi al cambiamento della nuova prassi. Ci sarebbero poi casi di ripensamento dell’amministrazione sull’assetto degli interessi finanziari che caratterizzano i singoli casi, in conseguenza dei quali essa si discosta dalla decisione originariamente presa.

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In tale ultima area si possono inserire le ipotesi nelle quali l’amministrazione finanziaria può ritirare il provvedimento cd revocation of decision validamente emanato, concetto questo molto simile alla revoca del provvedimento previsto l’ordinamento italiano. È opportuno ulteriormente sottolineare come la dottrina e la giurisprudenza inglese non considerino l’aspettativa alla conservazione degli effetti del provvedimento, come possibile limite alla revoca del provvedimento amministrativo prodotto nei confronti di un contribuente, ma riconoscono, semmai, la possibilità di tutelare tale affidamento attraverso la corresponsione di un indennizzo e non attraverso la tecnica propria della legitimate expectation.

Il quadro dogmatico del presente concetto posto dalla dottrina inglese a proposito delle

intra vires legitimate expectations basate su mutamenti di policy e della loro tutela

sembra potersi idealmente ripartire in due periodi determinata da una nota sentenza della corte d’appello con cui è stato deciso il caso Coughlan72

.

Fino alla fine dei 90, infatti, il concetto di aspettativa legittima appare fondato sulla

fairness o della pubblica amministrazione che dovrebbe esplicare la propria attività in

maniera equa.

La giurisprudenza, tuttavia, appare piuttosto propensa a garantire la pretesa del contribuente solo quando l’amministrazione abbia disatteso tale pretesa in modo irragionevole secondo il test Wednesbury.

Come spiegato nel prosieguo il test Wednesbury costituisce uno dei principali strumenti nelle mani del giudice per sindacare le decisioni della pubblica amministrazione finanziaria, una regola che ha determinato un importante cambiamento nel contrasto agli eccessi interpretativi dell’autorità finanziaria, ma di questo sarà oggetto di approfondimento del prossimo capitolo.

2.2 Il venir meno della legittima aspettativa procedurale e sostanziale per ragioni