Altri diritti dei consumatori: le problematiche avviluppanti la consegna del bene e il passaggio del rischio

Dando attuazione agli artt. 17-18 e 20 della Consumer Rights Directive, gli artt. 60- 61 e 63 del novellato Codice del consumo disegnano significative modifiche in relazione ai

573 _{In tema si rinvia alle riflessioni di M.C. Cherubini, Tutela del “contraente debole” nella formazione del}

consenso, cit., p. 106 ss.; Id., Sul c.d. diritto di ripensamento, cit., p. 702 ss.; G. Bellantuono, Gli effetti del recesso nella negoziazione fuori dei locali commerciali, cit., p. 174 ss.

574 _{Sulla connessione tra recesso di protezione e substrato psicologico delle scelte di consumo si rinvia a E.M.}

Tscherner, Can Behavioral Research Advance Mandatory Law, Information Duties, Standard Terms and Withdrawal Rights?, in Australian Law J., 2014, p. 144 ss.; J.A. Luzak, To Withdraw or Not to Withdraw? Evaluation of the Mandatory Right of Withdrawal in Consumer Distance Selling Contracts Taking into Account Its Behavioural Effects on Consumers, in Amsterdam Law School Legal Studies, Research Paper No. 2013-21; in Centre for the Study of European Contract Law, Working Paper No. 2013-04.

575 _{Per approfondimento v. E. Bacciardi, Il nuovo statuto del diritto di ripensamento tra efficienza del mercato}

e razionalità (limitata) dei consumatori, cit., p. 415 ss., il quale cita G. Zaltman, Come pensano i consumatori, Milano, 2003, p. 8-9.

diritti del consumatore nei contratti B2C quanto alla consegna dei beni e al passaggio del rischio, tasselli nevralgici nel laboratorio del civilista in relazione all’esecuzione del contratto di vendita e terreni gravidi di controversie a causa dell’accesa conflittualità tra le parti dovuta a macroscopiche divergenze di interessi. Le disposizioni de quibus mediante una sorta di “decalogo protettivo”576 _{incidono a vario titolo sulla fase successiva alla}

stipulazione del contratto, rappresentano una novità risolutiva di annose questioni sia per la protezione offerta alla parte debole sia per la valenza sistematica di determinate scelte normative577_{, e vanno ad addizionarsi alle norme già esistenti di cui agli artt. 128-135 cod.}

cons., applicabili uniformemente a tutti i contratti di vendita.

Un taglio innovativo della novella legislativa può cogliersi in primis nella previsione ad opera dell’art. 61 cod. cons., che recepisce i contenuti di cui all’art. 18 della direttiva 2011/83/UE, di diritti ad hoc per i consumatori circoscritti al bacino – demarcato dall’art. 60 cod. cons., riproduttivo dell’art. 17 della direttiva medesima – dei contratti di vendita578_,

di fornitura di contenuto digitale su un supporto materiale, e di acqua, gas o elettricità messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, ed estesi più di recente in modo maggiormente pregnante al commercio elettronico, con l’esclusione dunque di beni non quantitativamente delimitati né tangibili. La norma de qua disciplina le due ipotesi che nell’ordinamento italiano si riflettono nella diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c. e nel termine essenziale per una delle parti ex art. 1457 c.c., inserendo poi una clausola di salvezza cui il consumatore può sempre ancorarsi, ovverosia la risoluzione del contratto in base agli artt. 1453 ss. c.c.

In particolare, per dirimere la fitta schiera di controversie concretamente insorte nella prassi B2C, specie circa la consegna parziale o tardiva e riguardo ai beni persi o danneggiati durante il trasporto, per scongiurare il disagio dell’aspettazione di una prestazione altrimenti lasciata in balia della discrezione del professionista e per armonizzare le normative degli Stati membri, la direttiva sui diritti dei consumatori, proiettata nella disposizione in esame, fissa anzitutto in via suppletiva, ossia salvo differente pattuizione dei contraenti, l’aspetto cronologico, scandendo i tempi della traditio della merce. Essa si realizza ex co. 2 – come il passaggio del rischio ai sensi dell’art. 63 cod. cons. – col trasferimento della disponibilità materiale o comunque del controllo dei beni al consumatore, che ha cioè in base al

576 _{V. Cuffaro, Nuovi diritti per i consumatori: Note a margine del d.lgs. 21 febbraio 2014 n. 21, cit., p. 749.} 577 _{E. Battelli, Obblighi di consegna del bene e passaggio del rischio, in Corr. giur. - Spec., 2014, p. 32 ss.} 578 _{G. D’Amico, Direttiva sui diritti dei consumatori e Regolamento sul Diritto comune europeo della vendita:}

quale strategia dell’Unione europea in materia di armonizzazione?, cit., p. 611 ss.; S. Mazzamuto, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, cit., p. 902.

considerando n. 51 della direttiva de qua la possibilità di utilizzarli come proprietario o di rivenderli, in perfetta armonia con l’interpretazione fornita dai prevalenti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali dell’art. 1477 c.c.

Nei contratti di compravendita nazionali ed internazionali la consegna costituisce uno degli obblighi del venditore, regolati con soluzioni meno stringenti in seno alla Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili dell’11 aprile 1980, la quale nell’alveo dell’art. 33 prevede che qualora non siano determinati o determinabili né una data né un periodo di tempo entro cui la prestazione va eseguita, la traditio dovrà essere effettuata entro un termine ragionevole dalla conclusione del contratto, mancando un’indicazione del limite massimo tollerabile. Il termine ragionevole è un indice rinvenibile altresì nell’art. IV.A.-2:202, par. 1, DCFR, relativo ai contratti di vendita, che fa espresso rinvio all’art. III.2:102, secondo il quale occorre riferirsi ad esso ai fini dell’individuazione del tempus della traditio, ove dal contratto non emerga in maniera chiara il momento in cui l’obbligo deve essere eseguito. Qualora invece l’adempimento possa avvenire in un arco temporale determinato o determinabile, il debitore ha il diritto di scegliere quando adempiere, salvo che dalle circostanze fattuali non risulti attribuita al creditore detta facoltà di scelta. Infine, relativamente alla species contratto a distanza, è previsto un termine di trenta giorni da calcolare a partire dalla data di stipulazione del contratto.

Allo stato dell’arte, in armonia con la disciplina attualmente579 _{racchiusa nel codice}

del consumo, la consegna deve invece essere effettuata da parte dell’imprenditore senza ingiustificato ritardo, continuando in prima battuta a privilegiarsi l’autonomia privata con una norma dispositiva, e comunque non oltre i trenta giorni – termine legale di adempimento derogabile ad opera dei contraenti e non sempre essenziale, data la facoltà di rimessione in termini e di assegnazione di quello supplementare di grazia –, decorrenti dalla data di conclusione del contratto, da accertarsi in ossequio ai principi generali ex artt. 1326 ss. c.c. o, se il citato termine massimo risulta ingiustificato in rapporto alle circostanze concrete, entro un termine minore, onde salvaguardare l’interesse dell’acquirente alla ricezione del bene compravenduto nel minor tempo possibile580_{. Resta tuttavia sempre salva} 579 _{La precedente normativa a tutela del consumatore di cui al previgente art. 54 cod. cons. non disciplinava}

infatti tale profilo, se non limitatamente ai contratti conclusi a distanza, ove il professionista era tenuto ad eseguire l’ordine ricevuto dal consumatore entro trenta giorni dal giorno successivo al medesimo, salvo differente accordo tra le parti, la disciplina della traditio della merce al consumatore era tout court affidata a quella generale sulla compravendita di cui al codice civile, ora sostituita dalla nuova previsione di cui all’art. 61 cod. cons., ma solo limitatamente ai rapporti tra professionisti e consumatori.

580 _{Ciò non rappresenta una significativa novità rispetto a quanto già previsto nel nostro ordinamento}

relativamente al contratto di compravendita, ritenendosi pacificamente che, in difetto di specifiche pattuizioni tra i contraenti, la traditio debba avvenire immediatamente al momento del trasferimento del diritto di

l’applicazione della disciplina sulle clausole vessatorie ex art. 33 ss. cod. cons. nel caso di termine non eccedente i trenta giorni581_{, ed è invece demandato alla legislazione nazionale}

il compito di regolamentazione riguardante il luogo e le modalità di consegna, nonché le condizioni e il momento del trasferimento della proprietà dei beni, profili che continuano dunque a rinvenire la loro disciplina negli artt. 1476 ss. c.c., in armonia col considerando n. 51 della direttiva medesima.

Il merito della norma si sostanzia nell’individuazione del dies a quo nel giorno successivo a quello di trasmissione dell’ordine, frangente temporale in cui il consumatore si ritiene impegnato inviando la comunicazione all’imprenditore, onde evitare che i rischi di incertezza collegati alla conoscenza del momento di ricezione dell’ordine da parte di quest’ultimo vadano a ricadere sul consumatore582_{. Tuttavia, a ben vedere, la medesima}

disposizione appare plasmata sulla stipulazione contrattuale per via telematica, e non si presta ad un agevole adattamento all’ipotesi di conclusione del contratto mediante invio dell’ordinazione a mezzo posta, venendo in luce l’iniquità della decorrenza del termine anche ove l’operatore economico destinatario della comunicazione non risulti a conoscenza di detta trasmissione per causa a lui non imputabile, quale per esempio smarrimento della posta o disservizio postale583_.

All’individuazione del tempus, lo stesso art. 61 cod. cons. aggiunge poi una regolamentazione più analitica in ordine alle obbligazioni a carico dell’imprenditore, ai rimedi attribuiti al consumatore e alle conseguenze in ipotesi di inadempimento contrattuale al dovere di traditio della res di non scarsa importanza, cioè di una certa gravità, ai sensi

proprietà, ovvero, in armonia col generale principio consensualistico, al momento della conclusione del contratto, od infine ex art. 1183 c.c. nel termine necessario in base alle modalità della prestazione. Sul punto l’art. 61 cod. cons., prevedendo che, in mancanza di pattuizione del termine per la consegna della merce, il professionista avrà a disposizione trenta giorni di tempo, sembra introdurre una disciplina peggiorativa per il consumatore rispetto a quella citata di cui al c.c.

581 _{P. Pacileo, Sub Art. 54, in Comm. cod. cons., a cura di P. Stanzione e G. Sciancalepore, Milano, 2006, p.}

442 ss.; S. Simone, Sub Art. 54, in Aa.Vv., Comm. cod. cons., a cura di G. Alpa e L. Rossi Carleo, cit., p. 412 ss.S. Simone, Sub Art. 54, in Comm. cod. cons., cit., p. 412.

582 _{A. Gambino, I contratti a distanza, in Codice del consumo e del risparmio, a cura di G. Alpa, Milano, 1999,}

p. 463 ss.; G. De Cristofaro, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, cit., p. 1194 ss.; D. Valentino, Obblighi di informazione e vendite a distanza, cit., p. 375 ss.; M.A. Livi, L’attuazione della Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, cit., p. 1102 ss.; G. Alpa, Nuove garanzie a tutela del consumatore. Commento alla direttiva 97/7/CE, in Contr., 1997, p. 421 ss.; S. Bastianon, Prime osservazioni sulla direttiva 97/7/CE in tema di contratti a distanza, in Resp. civ. prev., 1997, p. 1286; P. Martinello, M. Cesta, Progresso tecnologico e diritto comunitario: la Comunità europea emana una nuova disciplina per i contratti a distanza, in Dir. Un. Eur., 1997, p. 753 ss.; F.A. Regoli, La direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori nei “contratti a distanza”, in Contr. impr. Eur., 1997, p. 841 ss.; F. Toriello, La direttiva sulle vendite a distanza: prime note di commento, ivi, p. 843 ss.; Id., Contratti di vendita stipulati dai consumatori. Recenti sviluppi, in Aa.Vv., Il diritto dell’Unione europea, a cura di A. Tizzano, Torino, 2000, p. 671.

dell’art. 1455 c.c., o di non “lieve entità”, ex art. 130, co. 10, cod. cons., prevedendo nel co. 3 che in tal caso al consumatore è concesso l’esercizio del diritto potestativo alla risoluzione del contratto ex art. 1453 ss. c.c., rimedio stragiudiziale ed unilaterale produttivo di effetti in via immediata, con l’imposizione al professionista di restituire al consumatore medesimo tutti gli importi già sborsati in esecuzione dell’accordo, sempre salvo il diritto al risarcimento del danno. Trattasi di strumento meramente facoltativo, potendo il consumatore anche optare per una consegna tardiva ove la stessa incontri maggiormente il suo interesse, e soprattutto utilizzabile soltanto dopo aver accordato – riecheggiando una soluzione tecnica non dissimile dalla diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c. – in prima battuta l’esatto adempimento all’imprenditore in ritardo rispetto al termine concordemente pattuito tra le parti nel corpo del contratto o a quello tipizzato dalla norma, ovverosia dopo aver invitato il medesimo ad adempiere alla sua obbligazione di consegna entro e non oltre un termine c.d. supplementare conveniente, essenziale, ed appropriato in relazione alle circostanze. Il consumatore non sarebbe tuttavia gravato di un obbligo generalizzato di assegnazione del detto termine, bensì di una mera facoltà, in quanto sia per decidere se concederlo sia per determinarne la durata – non tassativamente specificata dalla norma – deve operare una verifica in concreto della tipologia dei beni oggetto della vendita, potendo rinvenire un unico appiglio normativo a riguardo nel considerando n. 52 della direttiva 2011/83/UE, che, dopo aver suggerito il generico attributo “ragionevole”, fa riferimento alla consegna tardiva concernente quei beni confezionati od acquistati dall’imprenditore appositamente per il consumatore, il quale, in difetto di concessione di un termine aggiuntivo per la traditio, non potrebbe poi rivenderli o riutilizzarli senza perdite significative, subendo a tal guisa un cospicuo danno.

Il professionista, in deroga all’illustrato art. 61, co. 3, cod. cons., non ha invece diritto a detto termine ulteriore ex co. 4 della stessa norma in ipotesi di essenzialità del termine ai sensi dell’art. 1457 c.c. ovvero di rifiuto espresso di effettuare la consegna del bene da parte dell’imprenditore, il quale si rende in tal modo inadempiente ex art. 1219 c.c., avendosi quindi scioglimento ipso iure del vincolo contrattuale. Ciò in quanto il consumatore è legittimato – senza necessità di accertare la rilevanza del ritardo, considerata la maggiore gravità dell’inadempimento – a chiedere nell’immediato la risoluzione stragiudiziale del contratto, con una dichiarazione a forma libera indirizzata alla controparte, la restituzione senza indebito ritardo di quanto già versato e il correlato risarcimento del danno, una volta inutilmente trascorso il periodo di tempo concordato in sede negoziale o quello legale di

trenta giorni584_.

L’analizzata disciplina consumeristica relativa alla risoluzione del contratto, avente come fulcro l’essenzialità del termine, fa inoltre salve le ipotesi della risoluzione del medesimo per impossibilità sopravvenuta ovvero per eccessiva onerosità585_{, e, nel caso in}

cui esperisca il rimedio risolutorio, il consumatore ha diritto, ex art. 61, co. 6, cod. cons., all’ottenimento del rimborso di tutte le somme eventualmente versate in esecuzione del contratto.

A fronte di impossibilità anche temporanea ad adempiere in capo all’imprenditore, troverà applicazione l’art. 1256 c.c., ai sensi del quale l’obbligazione si estingue quando la prestazione diventa impossibile, per una causa oggettiva non imputabile al debitore e connessa alla mancata esecuzione dell’ordinazione per l’indisponibilità del bene o del servizio richiesto. Invece, in presenza di impossibilità temporanea destinata a durare oltre il termine previsto, si avrà impossibilità definitiva ex lege e l’imprenditore sarà liberato dalla propria obbligazione, senza tuttavia poter pretendere la controprestazione dal consumatore, nei confronti del quale dovrà procedere alla comunicazione dell’indisponibilità e al rimborso di quanto dal medesimo già versato entro e non oltre il termine legale o convenzionale di adempimento, e non attendendo la scadenza del termine previsto per l’esecuzione della prestazione, onde consentirgli di avere conoscenza della mancata esecuzione dell’ordinazione in tempo utile per provvedere altrimenti586_.

La disciplina delle modalità e degli effetti sia del rimedio risolutorio sia di quello risarcitorio, ovvero le questioni afferenti all’an e al quantum, restano affidate alle norme del codice civile, applicabili altresì, ai sensi dell’art. 61, co. 7, cod. cons., laddove prevedano rimedi ulteriori a garanzia della posizione del consumatore, quali l’azione di adempimento o l’eccezione di inadempimento587_.

A mezzo dell’art. 62 cod. cons., sul c.d. payment card surcharge588_{, si vieta agli}

operatori economici l’imposizione di costi non dovuti, cioè di spese o di tariffe superiori a

584 _{M. Casoria, Frammenti di un regime protettivo a vocazione generale, cit., p. 192.}

585 _{Sugli strumenti de quibus, si segnalano G. Sicchiero, M. D’Auria, F. Galbusera, Risoluzione dei contratti,}

in Tratt. dir. civ. Cons. Naz. Not., diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2013; C. Castronovo, La responsabilità per inadempimento da Osti a Mengoni, in Eur. dir. priv., 2008, p. 1 ss.; Id., La risoluzione del contratto nel diritto italiano, in Aa.Vv., Il contratto inadempiuto. Realtà e tradizione nel diritto contrattuale europeo, a cura di L. Vacca, Torino, 1999, p. 209 ss.

586 _{C. Cera, Sub Art. 6, in Aa.Vv., La disciplina del commercio elettronico e delle altre forme di contrattazione}

a distanza, cit., p. 200; G. De Cristofaro, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, cit., p. 1201

587 _{Per un confronto col previgente art. 54, co. 2, cod. cons., cfr. G. De Marzo, I contratti a distanza, Milano,}

1999, p. 37; M.A. Livi, L’attuazione della Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza, cit., p. 1102.

quelle sostenute dai professionisti stessi, a carico e a danno dei consumatori, qualora questi ultimi per adempiere alla propria obbligazione derivante dalla conclusione di un contratto impieghino determinati strumenti di pagamento, come le carte di credito, con equiparazione tra addebiti di importi eccedenti il prezzo pattuito e addebiti derivanti da utilizzi fraudolenti di strumenti di pagamento, prevedendo come sanzione per la violazione della disposizione

de qua il dovere per l’istituto emittente della carta di pagamento di effettuazione del

riaccredito della somma a vantaggio del consumatore e del riaddebito a carico del professionista. Difatti il legislatore europeo, e sulle sue orme quello nazionale, ha predisposto la normativa sui servizi di pagamento nell’alveo della direttiva 2007/64/CE589_,

volta alla promozione dello sviluppo di modalità di pagamento differenti dal contante590_,

ossia i pagamenti elettronici, attraverso la messa a punto di un generalizzato sistema di gratuità per tale impiego a favore dei consumatori, col solo limite delle spese sostenute dal professionista, prime fra tutte le cc.dd. commissioni interbancarie591_{, proprio al fine di dare}

nuovo impulso alle B2C cross border transaction, basate su tecniche di comunicazione a distanza nell’ambito del mercato unico europeo.

Ulteriore novità di rilevante valenza sul piano teorico e di indubbia portata sul fronte applicativo attiene alla spinosa complementare questione del trasferimento del rischio della perdita o del danneggiamento incolpevole, ossia per causa non imputabile al venditore, dunque per forza maggiore o caso fortuito, ex art. 63 cod. cons., attuativo dell’art. 20 della direttiva 2011/83/UE, e della riflessa responsabilità dei contraenti collegata alla traditio del bene per i contratti di vendita di beni di consumo nei quali il professionista deve provvedere alla spedizione della res. Qui il legislatore, senza pronunciarsi sul tema degli effetti reali del contratto di compravendita, a fronte di una regolamentazione civilistica tradizionalmente concentrata solo sull’adempimento dell’obbligo di consegna, derogando alla disciplina della sulle pratiche commerciali ingannevoli ed aggressive a danno dei consumatori, in Contr. impr., 2010, p. 671 ss.

589 _{Direttiva 2007/64/CE del Parlamento europeo e del consiglio, del 13 novembre 2007, relativa ai servizi di}

pagamento nel mercato interno (cd. Direttiva SEPA), recante modifica delle direttive 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE e 2006/48/CE, che abroga la direttiva 97/5/CE, in Gazzetta Ufficiale Unione europea del 5/12/2007, L 319/1, attuata in Italia con Decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, recante «Attuazione della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno» (cd. Direttiva SEPA), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 13/02/2010, n. 36, Suppl. Ord. n. 29. Per un commento v. Aa.Vv., La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commento al d. lgs. n. 11/2010, a cura di A. Sciarrone Alibrandi et al., Torino, 2011; Aa.Vv., Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, a cura di M. Rispoli et al., Milano, 2009.

590 _{P. Bartolomucci, Il regime dei pagamenti nei contratti del consumatore, in Corr. giur., 2014, p. 26 ss.} 591 _{V. Falce, Il funzionamento dei sistemi di pagamento al dettaglio. Ancora in materia di commissioni}

interbancarie, in Aa.Vv., Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, cit., p. 325 ss.; M. Doria, Sub Art. 3, in Aa.Vv., La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commento al d. lgs. n. 11/2010, cit., p. 7.

vendita racchiusa nel codice civile592_{, mira ad operare un quanto più possibile equo}

bilanciamento tra le posizioni contrattuali delle parti, operando un riparto del rischio caratterizzato da profili di originalità sul versante sostanziale ed altresì su quello sistematico. Difatti, tale art. 63 cod. cons. risulta particolarmente garantista nei confronti del consumatore da ogni rischio di perdita o danneggiamento dei beni acquistati per la consegna dei quali sono previsti trasferimenti lunghi e dagli sviluppi imprevedibili, prescrivendo che il passaggio dell’alea in capo al consumatore si verifichi soltanto quando egli o un terzo da lui designato e diverso dal vettore acquisisca il possesso materiale, cioè l’apprensione della disponibilità fisica, della res593 _{giunta a destinazione, configurando per il nostro ordinamento}

un’eccezione all’ordinario principio consensualistico del trasferimento della proprietà. Il maggior favor consumatoris si spiega razionalmente sottolineando la possibilità per l’agente professionale di individuazione del vettore maggiormente affidabile ed ergo di facilitazione dello scambio commerciale, incentivando detto vettore ad una consegna tempestiva, ed