L’E-Commerce Directive e le sue origini nella preistoria di Internet: tempi maturi per il suo update?
5. Il paracadute di garanzie per i cyberconsumatori come incentivo alla fiducia
Alla luce dello snocciolamento dei contenuti chiave della direttiva in oggetto, può affermarsi che generale criterio ispiratore della disciplina degli e-contract sembra essere il principio di neutralità giuridica del mezzo telematico, imperante non solo sulla formazione dell’atto ma anche sull’attuazione del rapporto. Detto principio si sostanzia nell’applicazione delle citate norme codicistiche sulla conclusione dei contratti, in quanto reputate dotate della giusta dose di affidabilità e di elasticità, anche ove il destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione effettui l’inoltro del proprio ordine per via telematica296, a
norma dell’art. 13, co. 1, del decreto attuativo in esame.
Quest’ultima è senza dubbio una disposizione di cruciale importanza nell’alveo dell’assetto degli interessi ordinamentali di politica legislativa, in quanto non rappresenta la fotocopia, nemmeno rivisitata, di un articolo della direttiva a cui viene data attuazione, bensì
296 Sebbene gli artt. 12, co. 2, e 13, co. 4, d. lgs. n. 70 del 2003, di recepimento degli artt. 10.4 e 11.3, direttiva
2000/31/CE, escludano l’applicazione delle disposizioni previste dai relativi provvedimenti legislativi in tema di commercio elettronico ai «contratti conclusi esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti», la Comunicazione della Commissione europea al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle regioni (COM/97/157) relativa ad «Un’iniziativa europea in materia di commercio elettronico», nel delineare una nozione di commercio elettronico si limita a specificare che esso «consiste nello svolgimento di attività commerciali per via elettronica», senza apposizione di alcuna clausola di riserva né per i contratti conclusi mediante accesso ad un sito web, né per quelli perfezionati attraverso scambio di e-mail. Cfr. G. Comandè, S. Sica, Il commercio elettronico. Profili giuridici, cit., p. 49, secondo i quali anche se il modello di formazione contrattuale maggiormente diffuso e significativamente innovativo è rappresentato dall’offerta dell’imprenditore attuata al pubblico a mezzo web, da ciò non può trarsi il corollario dell’esclusione dalla categoria contrattuale che va sotto il nome di e-commerce dei contratti conclusi mediante scambio di messaggi di posta elettronica.
funge da ingrediente aggiuntivo, che, se pur nella sua genericità non risolve i rilevanti problemi connessi alla formazione dell’accordo telematico, è volto a dirimere l’animata controversia dottrinale relativa alla scelta della procedura da seguire nell’edificazione di una legge informatica uniforme per la disciplina sistematica delle innumerevoli attività aventi luogo online297.
Difatti, oramai accantonate le tesi della cyber-anarchia di Internet in quanto spazio senza legge298 e del nuovo ordine giuridico indipendente generato sua sponte dalla rete299,
risulta allo stato dell’arte prevalente la felice teoria, elaborata da Guido Alpa300, in base alla
quale esistono aspetti o materie a cui è possibile e corretto applicare le regole del diritto vigente301, interno, europeo ed internazionale, soltanto ove compatibili con le reti
telematiche, e al contrario settori necessitanti di un intervento legislativo ad hoc302.
297 Per un quadro organico sul punto, con particolare approfondimento delle problematiche giuridiche che
permeano lo sviluppo della «rete delle reti» con un duplice taglio, nazionale ed internazionale, e delle varie tesi in campo in relazione alla natura giuridica di Internet, v. T. Ballarino, Internet nel mondo della legge, Padova, 2001, p. 41.
298 Trattasi di una tesi propugnata da diversi autori, sebbene con differenze significative: M.R. Burnstein,
Conflicts on the Net: Choice of Law in Transnational Cyberspace, in Vanderbilt J. Trans’l Law, 29, 1996, p. 75 ss.; J.P. Barlowe, Declaration of Indipendence of Cyberspace, 8 febbraio 1996, disponibile online all’indirizzo https://www.eff.org/cyberspaceindependence; A. Gigante, Blackhole in Cyberspace: The Legal Void in the Internet, in J. Marshall J. Computerand Info. Law, 15, 1997, p. 413 ss.; D.G. Post, Against «Against Cyberanarchy», in Berkeley Tech. Law J., 17, 2002, p. 1365 ss.; Id., Anarchy, State and the Internet: An Essay on Law-Making in Cyberspace, in J. Online Law, 1995, art. 3, p. 2.
299 I. Trotter Hardy, The Proper Legal Regime for “Cyberspace”, cit., p. 993 ss.
300 G. Alpa, Cyberlaw. Problemi giuridici connessi allo sviluppo di Internet, in Nuova giur. civ. comm., 1998,
p. 385 ss. Per una compiuta analisi del tema de quo v. G. Finocchiaro, Lex mercatoria e commercio elettronico. Il diritto applicabile ai contratti conclusi su Internet, cit., p. 15 ss.
301 Ci si riferisce, quanto al diritto pubblico, alla libertà di espressione, e, per quanto concerne il diritto privato,
alla disciplina della responsabilità civile e alla qualificazione e all’interpretazione dei contratti e delle clausole in essi contenute, dovendosene valutare l’eventuale vessatorietà; v. M. Bessone, E-Economy e commercio elettronico. Quale diritto per i tempi di Internet?, in Dir. inform., 2002, p. 43 ss.
302 Trattasi della privacy, della disciplina giuridica a tutela della proprietà intellettuale e della conclusione dei
contratti mediante utilizzo del mezzo telematico; v. M. Bessone, E-Economy e commercio elettronico. Quale diritto per i tempi di Internet?, cit., p. 43 ss. In particolare, sul bilanciamento tra privacy e tutela dei diritti di proprietà intellettuale in dottrina cfr. L.C. Ubertazzi, Proprietà intellettuale e privacy, in AIDA, 2014, p. 435; A. Ottolia, Proprietà intellettuale e trattamento dei dati personali: riflessioni su privacy «per il sistema» e «nel sistema», ivi, 2010, p. 319; A. Albanese, Trasferimento di dati e responsabilità del prestatore di servizi telematici: dal «diritto secondo» al «diritto primo», ivi, 2010, p. 354; M.I. Rantou, The growing tension between copyright and personal data protection on an online environment: The position of Internet Service Providers according to the European Court of Justice, in Eur. J. Law & Tech., 3, 2, 2012, p. 1 ss. In giurisprudenza v. Corte giust. UE, 19 ottobre 2016, causa C-582/14, Breyer, con nota di commento di A. Berti Suman, Indirizzi IP dinamici e cybersicurezza: la conservazione dei “dati personali” degli utenti da parte dell’Internet Provider nel caso Breyer, in Aa.Vv., Orientamenti della Corte di Giustizia dell’Unione europea in materia di responsabilità civile, cit., p. 119 ss.; Corte giust. UE, 16 luglio 2015, causa C-580/13, Coty Germany; Corte giust. UE, 19 aprile 2012, causa C-461/10, Bonnier Audio e a. c. Perfect Communication Sweden, in Dir. inform., 2012, 283, con nota di P. Sammarco; Corte giust. UE, 19 febbraio 2009, causa C- 557/07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten c. Tele2 Telecommunication, in Racc. 2009, I-01227; in AIDA, 2009, p. 398, con nota di Galli; Corte giust. CE, 29 gennaio 2008, causa C- 275/06, Promusicae, cit., p. 427, con nota di D. Sarti, cit., p. 435 ss.; si veda la dottrina pronunciatasi in merito a quest’ultima sentenza sul connesso tema della possibilità di divulgazione dei dati personali degli autori di un illecito nell’alveo di procedimenti civili; in particolare, v. – oltre alla citata nota a sentenza di D. Sarti – A.
Logico corollario della tesi in questione e delle considerazioni in precedenza dipanate è che tutti i profili attinenti alla conclusione dei contratti telematici per i quali non è stata dettata una specifica disciplina vanno ad affondare le loro radici legislative nel codice civile e nel florilegio di normative speciali in materia contrattuale esistenti nel nostro ordinamento giuridico, trovando così avallo l’eloquente constatazione di Cesare Massimo Bianca secondo cui «la novità telematica concerne la forma, non la sostanza degli atti»303.
Pertanto, i contratti B2C rinvengono la loro disciplina, per quanto concerne il profilo relativo al procedimento di formazione dell’atto, nel d. lgs. n. 70 del 2003, ove stipulati mediante accesso a siti web all’uopo predisposti dall’offerente, ovvero nella normativa sulla documentazione informatica e firme elettroniche, ove siano conclusi per mezzo di scambio di messaggi di posta elettronica a contenuto negoziale. Quanto invece all’attuazione del rapporto obbligatorio l’addentellato normativo è da reperirsi nella legislazione emanata a tutela dei diritti dei consumatori, – autorevolmente qualificati «diritti civili nel mercato»304 –, in veste di parti fisiologicamente deboli nell’alveo del rapporto asimmetrico per antonomasia instaurato coi professionisti.
Proprio la tutela dei consumatori è ritenuta nel considerando n. 10 della direttiva 2000/31/CE uno degli obiettivi di interesse generale a cui l’Unione europea intende garantire un pregnante livello di protezione, imponendo l’art. 3, co. 4, di detta direttiva agli Stati membri l’adozione di provvedimenti adeguati nei casi in cui si temano rischi, connotati da serietà e gravità, di lesione della protezione dei consumatori, potendo persino giungere – se necessario – a limitare la libera prestazione di SSI.
Quest’amplificazione dell’esigenza di garantire uno speciale regime di protezione
Trotta, Il traffico telefonico fra la tutela del diritto d’autore e quella della privacy, in Dir. ind., 2009, p. 67; A. Mantelero, L’“ingegneria interpretativa” della Corte di giustizia delle comunità europee in soccorso della tutela on-line del diritto d’autore, in Giur. it., 2008, p. 1422.
Per qualche pronuncia della giurisprudenza nazionale italiana, v. Trib. Pinerolo, 2 maggio 2012, in Foro it., 7- 8, 2012, I, p. 2199; Trib. Roma, sez. spec. proprietà ind. e int., 20 marzo 2011, PFA Films c. Yahoo.it, in Dir. ind., 2012, p. 79 ss., con commento di L. Giove, A. Comelli, Responsabilità del provider per mancata rimozione di link a materiale illecito; in Riv. dir. ind., 2012, p. 29 ss., revocata però da Trib. Roma, sez. spec. proprietà ind. e int., ord., 11 luglio 2011, ivi, p. 37 ss.; Trib. Milano, 25 gennaio 2011 e 31 marzo 2011, Bardolla c. Google Suggest, ibidem, p. 17, con nota di E. Tosi, La responsabilità civile per fatto illecito degli Internet Service Provider e dei motori di ricerca a margine dei recenti casi “Google Suggest” per errata programmazione del software di ricerca e “Yahoo! Italia” per “link” illecito in violazione dei diritti di proprietà intellettuale, cit.; Trib. Milano, sez. spec. proprietà ind. e int., 7 giugno 2011, cit.; Trib. Milano, 9 settembre 2011, RTI, cit.; Trib. Roma, 20 novembre 2011, Choopa, ibidem; Cass. pen., 23 dicembre 2009, n. 49437, cit.; Trib. Roma, 16 dicembre 2009 e 11 febbraio 2010, YouTube, ibidem, p. 268.
303 C.M. Bianca, I contratti digitali, in Studium iuris, 1998, p. 1035.
304 G. Ghidini, C. Cerasani, voce Consumatore (tutela del) (Diritti civili), in Enc. dir., V Agg., Milano, 2001,
della parte debole dell’e-contract305 è direttamente proporzionale all’aggressività che
connota le tecniche telematiche, le quali riducono drasticamente i tempi di decisione circa la conclusione o meno di un negozio306, e, anche se a ben vedere il vero aggressore a ritmo di click sarebbe da rinvenire nella figura del consumatore elettronico307 più che in quella
imprenditoriale, questo dato di fatto non ha la potenza sufficiente per capovolgere i termini dell’asimmetrica relazione di forza tra le medesime figure intercorrente. Difatti, la possibilità di camuffare la propria identità dietro ad uno schermo nell’alveo di uno scambio inter
absentes308 et extranei, di fornire informazioni non veritiere, di giovarsi in vari modi
dell’ignoranza tecnologica dell’inesperto cybernauta, di strappargli dati sensibili, iniettando sul suo pc programmi ‘cavalli di Troia’ (trojans)309, di collocare i propri server in Paesi
305 Sulle questioni riguardanti la tutela dei consumatori nel nuovo mondo online e nell’e-commerce, si vedano
Aa.Vv., Tutela del consumatore nei contratti telematici e nuove frontiere del diritto europeo della vendita, cit., passim; M. Cartella, La tutela del consumatore, in Aa.Vv., Il commercio elettronico, cit., p. 91 ss.; L. Crisigiovanni, La tutela del consumatore come variabile competitiva, ibidem, p. 125 ss.; S. Sica, A.G. Parisi, La tutela del consumatore nel contratto on-line, cit., p. 29 ss.; P. Pardolesi, Le garanzie relative ai beni di consumo venduti on-line. Pubblicità, affidamento, responsabilità, in Dir. Internet, 6, 2007, p. 545 ss.; G. Cassano, Condizioni generali di contratto e tutela del consumatore nell’era di Internet, ibidem, p. 5; V. Cuffaro, Profili di tutela dei consumatori nei contratti online, in Aa.Vv., Diritto dell’informatica, cit., p. 377 ss.; A. Gentili, Il codice del consumo e i rapporti on-line, ivi, 2005, p. 545 ss.; Aa.Vv., Commercio elettronico e tutela del consumatore, a cura di G. Cassano, Milano, 2002; G. Cassano, I.P. Cimino, Contratto via Internet e tutela del consumatore, in Contr., 2002, p. 869 ss.; M. Perez Pereira, La tutela del navigatore in Internet: profili di diritto comunitario e comparato, in Aa.Vv., La tutela del navigatore in Internet, cit., p. 127 ss.; G. Ghidini, F. Estrangeros, La libera circolazione dei servizi della società dell’informazione nella comunità europea e la tutela degli acquirenti online, ibidem, p. 99 ss.; A.M. Gambino, Commercio elettronico, ibidem, p. 87 ss.; G. Grisi, Negoziazione telematica, informazione e recesso, ibidem, p. 75 ss.; G.R. Stumpo, Internet e privacy: le misure di tutela da adottare per l’utente-consumatore, in Dir e pratica società, 1, 2002, p. 38 ss.; S. Bonetti, La tutela dei consumatori nei contratti gratuiti di accesso ad Internet: i contratti dei consumatori e la privacy tra fattispecie giuridiche e modelli contrattuali italiani e statunitensi, in Dir. inform., 2002, p. 1087 ss.; I. Sabbatelli, Recesso e tutela dei consumatori, in Aa.Vv., E-Commerce. La Direttiva 2000/31/CE e il quadro normativo della rete, cit., p. 191 ss.; V. Zeno-Zenovich, I contratti stipulati su Internet e la tutela del consumatore, in Temi rom., 1, 2000, p. 98 ss.; Id., La tutela del consumatore nel commercio elettronico, in Dir. inform., 2000, p. 447 ss.; D. Langer, Fase iniziale e conclusione del contratto in Internet. Scelta della legge applicabile a protezione del consumatore, in European Legal Forum, 2000, p. 117 ss.; G. Scorza, La tutela del consumatore in Internet, Napoli, 2000; P.B. Maggs, Protezione del consumatore su Internet, in Resp. civ., 1999, p. 580 ss.; G. De Cristofaro, Contratti a distanza e norme a tutela del consumatore, in Studium Juris, 1999, p. 1189 ss.; G. Alpa, Il diritto dei consumatori, Bari-Roma, 1999; Id., La tutela degli utenti e dei consumatori nelle telecomunicazioni, in Dir. inform., 1998, p. 567 ss.; D. Redolfi, Diritto comunitario. Reti telematiche e commercio elettronico: la tutela dei consumatori, in Dir. ind., 1997, p. 245 ss.; Aa.Vv., Comm. d. lgs. 15 gennaio 1992, n. 50, a cura di N. Lipari, in Nuove leggi civ. comm., 1993, p. 176 ss.
306 E.M. Tripodi, La tutela dei consumatori, in Aa.Vv., Manuale di commercio elettronico, cit., p. 279. 307 Detta figura è approfonditamente analizzata da F. Buffa, Il consumatore elettronico. Comportamenti e
strategie, in Dir. Internet, 2006, p. 525.
308 Per approfondimento sul contratto tra parti assenti in generale, v. A. Ravazzoni, La formazione del contratto,
I, Le fasi del procedimento, Milano, 1966, p. 87 ss.
309 Di notevole interesse sul punto, Cass. pen., SS. UU., 28 aprile 2016, n. 26889, con nota di G. Lasagni, L’uso
di captatori informatici (trojans) nelle intercettazioni “tra presenti”, in www.penalecontemporaneo.it; la sentenza in questione in particolare riconosce la legittimità, pur in assenza di una specifica previsione normativa, dell'utilizzo ai fini di surveillance nell'ambito della criminalità organizzata dei captatori informatici de quibus per le intercettazioni tra presenti, anche senza la previa indicazione dei luoghi in cui devono svolgersi, a mezzo dell’attivazione a distanza di dispositivi volti a seguire i soggetti interessanti in ogni loro
lontani al fine di evitare una sgradita giurisdizione (c.d. forum shopping) e l’applicazione di leggi interne sono tutti fattori che confermano, rectius acuiscono, nel regno online il superior
bargaing power dell’ISP. Questo si sostanzia per lo più nello strumentario tecnico a sua disposizione e nella predisposizione unicamente da parte sua del procedimento formativo, a fronte del quale altresì l’utente esperto e dotato di dimestichezza informativa finisce per soccombere, così come può cadere in trappola e venire “ingannato” dal predisponente sino al click conclusivo. Dunque, lo squilibrio non deriva in via esclusiva dal divario di conoscenze e dal differente grado di esperienza informativa tra i contraenti.
Peraltro la tutela dei consumatori è una delle politiche cardine dell’acquis communautaire, espressamente e sintomaticamente riconosciuta nell’art. 153 del Trattato di Roma e su scala nazionale per esempio già nella Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) spagnola e nel Code de la Consommation francese, entrambi emendati negli anni.
Quanto infine al rapporto che viene ad instaurarsi tra la direttiva e-commerce e la disciplina consumeristica, secondo una ricognizione, la prima sarebbe qualificabile come lex
generalis, e dunque derogabile da parte seconda, in quanto lex specialis, mentre, in ossequio
ad un’ulteriore visione, che si ritiene di condividere, le due normative de quibus sarebbero di regola autonome ed indipendenti, salvo le ipotesi eccezionali di reciproca integrazione310.
Appare tuttavia opportuno evidenziare che la direttiva 2000/31/CE, come si evince dal considerando n. 11, che chiarisce che la medesima «lascia impregiudicato il livello di
tutela dei consumatori già garantito dagli strumenti comunitari», è chiaramente animata dal
nobile intento di incrementare e completare integrandolo l’apparato delle misure predisposte a protezione dei soggetti consumatori dagli artt. 128-135 cod. cons., norme che quindi certamente si applicano ai contratti online, ma in armonia con quelle che sono le loro peculiarità strutturali, le quali in alcuni casi potrebbero fungere da limiti all’operatività tout
court delle medesime, restando dunque il problema di disegnare marcatamente i contorni
della loro portata.
In ogni caso le citate norme consumeristiche costituiscono un fondamentale step nel percorso finalizzato al potenziamento della garanzia della sicurezza nelle transazioni telematiche nei contratti B2C, accrescendo la fiducia delle parti deboli nella conclusione e
spostamento, evidenziando come l’esclusione in toto di queste tecnologie dal novero degli strumenti di indagine penale sarebbe opzione tacciabile di anacronismo, consideratone l’odierno massiccio impiego.
310 Cfr. G. Sciancalepore, La tutela del consumatore: profili evolutivi e commercio elettronico, in Aa.Vv.,
nell’esecuzione dei contratti virtuali, nonché minimizzando le insidie e i rischi insiti nel silente anonimato dello scambio, e di conseguenza chiave di volta dello sviluppo esponenziale del commercio tramite Internet, a discapito di quello offline, orientando pesantemente le scelte dei consumatori anche nella prospettiva sondata dalla c.d. teoria psicologica del consumo311, che tra le variabili da cui dipendono dette scelte annovera
l’esperibilità giuridica e l’effettività delle garanzie.
Per concludere, alla luce di quanto sino ad ora esposto la tutela del cyberconsumatore viene a fondarsi su una disciplina che corre su due binari paralleli. Da un lato quello consuetudinario o di soft law, fondato sul principio del neminem laedere e sulla self-
governance, e maggiormente effettivo nella prevenzione di abusi ed infrazioni312, in quanto
meta-ordinamento libero da vincoli spazio-temporali. Dall’altro quello prescritto dagli ordinamenti giuridici nazionali e comunitari, circoscritto al territorio di appartenenza, con l’amara consapevolezza del difetto di sincronicità tra territorialità e ubiquità del web313.
Dunque, è forse proprio facendo perno sulla sinergia e su di un armonico contemperamento tra queste due forze che può costruirsi un apparato volto a garantire ai cybernauti una navigazione sicura nel bacino di Internet, per conservare il livello di civiltà giuridica faticosamente conquistato, ergendo la Legge ad irrinunciabile strumento di garanzia per la libera esplicazione del proprio pensiero e della propria personalità nella vita interattiva che ognuno svolge online, ma al contempo stimolandone l’elasticità e la capacità di strutturare concetti manualistici flessibili ed in costante dialogo con le novità che le tecnologie della modernità incessantemente prospettano.
311 Per approfondimento v. A.W. Stonier, D.C. Hague, A Textbook of Economic Theory, New York, 1953, trad.
it. Principi di economia, a cura di M. Maggi, Padova, 1964, p. 33; P.A. Samuelson, W.D. Nordhaus, Economia, New York, 1995, p. 77 ss.
312 A tal proposito si ricordino in particolare la Uniform Domai Name Resolution Policy (UDPR) adottata
dall’ICANN al fine di risolvere le controversie insorte riguardo ai domain names, compito analogo a quello della World Intellectual Property Organization e in Italia della Naming Authority, il ruolo del Mail Abuse Prevention System, istituzione privata che provvede all’inserimento in un’apposita black list dei trasgressori, specie gli autori di Unsolicited Commercial E-Mail, in tal modo impedendone loro l’invio di ulteriori agli utenti aderenti al servizio, ed infine i sistemi di Online Dispute Resolution (ODR), che si fondano sulla giustizia del caso concreto e che soprattutto negli U.S.A. hanno contribuito alla diffusione del ricorso all’Online Ombdus Office e al V-Mag (magistrato virtuale), i cui giudizi hanno rilevanza in sede di giurisdizione ordinaria, e della pratica degli arbitrati online.
313 Ciò è dimostrato per esempio nei due casi Playboy Enterprises Inc. v. Tattilo Editrice Spa United States
District Court for Southern District of New York, 1996, e Tribunal de G.I. de Paris, ordonnance del 22 mai 2000, adito dall’Union Des Etudiants Juifs de France e dalla Ligue Contre le Racisme et l’Antisémitisme (LICRA) v. Société Yahoo France.