Richiamo al problema della disciplina applicabile: il principio del paese di origine

Come già anticipato in sede di premessa, uno dei nodi problematici più complicati da sciogliere concerne senza margine di dubbio la scelta della legge applicabile alla transazione nonché all’interpretazione della legge individuata al fine di governare sulla relazione negoziale instaurata o instauranda211_{, questione sdrucciolevole che peraltro va a}

riflettersi in seconda battuta sul frastagliato versante della giurisdizione, sebbene detto ambito sia apertis verbis escluso dal considerando n. 23 e dall’art. 1 della direttiva 2000/31/CE.

A fronte dell’alternativa tra l’introduzione di nuove norme e l’adattamento alle esigenze del commercio elettronico delle soluzioni tradizionali elargite dalla vigente normativa comunitaria, la direttiva in esame opta per la seconda strada, intervenendo a scopo

211 _{Sul tema della legge applicabile al cyberspace, nella dottrina italiana v. R. Clerici, La legge applicabile alle}

transazioni telematiche internazionali, in Aa.Vv., Il commercio elettronico, Milano, 1999, p. 127 ss.; S. Bariatti, Internet e il diritto internazionale privato: aspetti relativi alla disciplina del diritto d’autore, in AIDA, V, 1996, p. 64 ss.; nella dottrina internazionale v. Aa.Vv., Internet: What Court Decides? Which Law Applies?, a cura di K. Boele-Woelki e C. Kessedjian, Boston, London, 1998, p. 65 ss.; L. Lessig, Code and other Law of Cyberspace, cit.; C. Nesson, Borders in Cyberspace, Harvard, 1997; in particolare, quanto alla legge applicabile all’e-contract, si segnalano nella dottrina italiana P. Cerina, Il problema della legge applicabile e della giurisdizione, in Aa.Vv., I problemi giuridici di Internet. Dall’e-commerce all’e-business, a cura di E. Tosi, III ed., Milano, 2003, p. 648 ss.; nella dottrina internazionale, H. Kronke, Applicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace, in Aa.Vv., Internet: What Court Decides? Which Law Applies?, cit., p. 65 ss.

integrativo unicamente in quegli ambiti stravolti dalla contemplatio di innovative dimensioni cybernetiche ed in relazione ai quali difetta una disciplina a livello nazionale, specie in tema di e-contract212_{, responsabilità del provider e risoluzione extragiudiziale delle}

controversie213_{, sempre nel pieno rispetto del principio di sussidiarietà.}

Trattasi di un approdo piuttosto scontato, in quanto il legislatore, nella ricerca di soluzioni giuridiche volte a risolvere le questioni di cui ci occuperemo in queste pagine, ha ritenuto più agevole da un lato operare una rilettura della disciplina vigente indossando gli occhiali della nuova realtà tecnologica ed economica, consapevole tuttavia dall’altro dell’indefettibilità della creazione di tasselli normativi specifici per colmare gli iati aperti dall’avvento repentino del novum ed incolmabili mediante strategie vecchie.

Snodo cardine è senza dubbio la piena liberalizzazione della circolazione dei SSI in base al principio del paese di origine214_{, a norma dell’art. 3, par. 1, dell’E-Commerce}

Directive – riflesso nella medesima disposizione del decreto attuativo –, per cui l’attività del prestatore è sottoposta alle norme del paese di stabilimento, proteggendo sempre quegli interessi imperativi di natura non economica (e.g. la salute pubblica, la tutela dei consumatori, l’ordine pubblico), i quali possono condurre all’introduzione di misure restrittive della libera circolazione, in ossequio al criterio di proporzionalità. Detta clausola del mercato interno sottopone il controllo dei SSI allo Stato membro di stabilimento del prestatore, nella prospettiva del mutuo riconoscimento delle norme nazionali di recepimento della direttiva de qua, configurando una forma di regolamentazione reciproca, ed altresì nell’ottica della creazione di uno spazio senza frontiere e del raggiungimento dell’integrazione comunitaria, in armonia coi considerando nn. 1, 3 e 5.

212 _{A. Lodder, Directive 2000/31 on Certain Legal Aspects of Information Society Services, in particular}

Electronic Commerce, in the International Market, in Aa.Vv., eDirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce, a cura di A. Lodder e H. Kaspersen, London, New York, 2002, p. 69 ss.

213 _{In particolare, l’art. 17 della direttiva e il corrispondente art. 19 del d. lgs. n. 70 del 2003, allo scopo di}

deflazionare il contenzioso giudiziale, consente alle parti di adire in caso di controversie tra loro insorte organi di composizione extragiudiziale delle controversie, operanti anche per via telematica, cc.dd. ODR (Online Dispute Resolution), monitorabili nell’ambito di un sistema connotato da flessibilità e volontarietà, e le cui decisioni significative – sulla serietà delle quali si giocherà la credibilità di questo meccanismo tecnologico deflattivo – vengono raccolte. Trattasi di una sorta di arbitrato con procedura elettronica, pensato per lo snellimento dei procedimenti giurisdizionali ordinari, fondati sull’autonomia della magistratura, quale pilastro cardine della nostra Repubblica, difettando o essendo ridimensionato nella dimensione telematica l’elemento temporale che di regola scandisce la procedura.

Per approfondimento sul tema v. F. Danovi, La risoluzione stragiudiziale delle controversie: arbitrato e conciliazione, in Aa.Vv., Commercio elettronico e servizi della società dell’informazione. Le regole giuridiche del mercato interno e comunitario: commento al D. lgs. 9 aprile 2003, n. 70, cit., p. 387 ss.

214 _{Per approfondimento, v. M. Hellner, The Country of Origin Principle in the E-Commerce Directive – A}

conflict of Laws?, in ERPL, 2, 2004, p. 193; U. Draetta, Internet e commercio elettronico, Milano, 2001, 69 ss.; F. Delfini, Contratto telematico e commercio elettronico, cit., in particolare capitolo dedicato alla conclusione del contratto.

Tuttavia, dal momento che spesso nell’ambito dell’e-commerce risulta assai ardua l’individuazione del luogo di stabilimento per le società fornitrici di servizi a mezzo di siti Internet di cui hanno diritto alla titolarità, in quanto di frequente non coincidente con quello in cui sono fisicamente collocati i mezzi necessari per la prestazione del servizio medesimo, esso è fissato nel luogo in cui le dette società esercitano la loro attività economica.

Peraltro, essendo il contratto telematico stipulato in uno spazio virtuale, difetta il luogo di conclusione del medesimo e di conseguenza altrettanto il criterio di collegamento ai fini dell’individuazione del diritto applicabile, problema per il quale può rinvenirsi una soluzione agganciandosi agli addentellati normativi di ius positum, in specie alle convenzioni internazionali, come la Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili e la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulle obbligazioni contrattuali. Ciò sempre che non si decida di deporre gli abiti di convinti positivisti e non si opti per l’altra alternativa, consistente nel lasciare tutto alla mercé dell’autoregolamentazione o dell’anarchia della rete, della libera scelta dei contraenti in base ai propri interessi concreti,

secondo la tendenza al c.d. shopping endoeuropeo del diritto215_{, facendo in tal modo} assumere al contratto il ruolo di fonte del diritto216_{, ovvero in balia dei principi aterritoriali}

della Nuova Lex mercatoria217_{, elaborati dal medesimo ceto imprenditoriale a cui la stessa}

si applica, senza la mediazione del potere legislativo statale, e disciplinanti uniformemente tutti i rapporti commerciali che si instaurano tra imprese entro l’unica economia dei mercati218_{, rinvenendo in quelli digitali la loro realizzazione più compiuta}219_.

Il principio del paese d’origine è derogabile nei contratti B2C, applicandosi le norme obbligatorie imperative vigenti nel paese di residenza del consumatore ove più favorevoli, sulla falsa riga della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, e poi del regolamento 2001/44/CE (c.d. Bruxelles I)220 _{in relazione alla competenza} 215 _{F. Galgano, Libertà contrattuale e giustizia del contratto, in Contr. impr. Eur., 2005, p. 521.}

216 _{Lipari N., Il ruolo del notaio nella nuova realtà delle nullità contrattuali, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2, 56,}

p. 361 ss.; in Aa.Vv., Spontaneità del mercato e regole giuridiche. Il ruolo del notaio, Relazioni al XXXIX Congresso nazionale del notariato, svoltosi a Milano nei giorni 10-13 ottobre 2002, Milano, 2002, p. 225 ss.; in Aa.Vv., Studi in onore di Piero Schlesinger, Milano, 2004, p. 1343 ss.

217_{Per approfondimenti critici circa la definizione e l’ambito di applicazione della lex mercatoria, cfr. F.}

Galgano, Lex mercatoria. Storia del diritto commerciale, Bologna, 1993, p. 12 ss.

218 _{F. Galgano, Diritto civile e commerciale, I, Padova, 1999, p. 89; sul punto v. anche G. Finocchiaro, Lex}

mercatoria e commercio elettronico. Il diritto applicabile ai contratti conclusi su Internet, cit., p. 50 ss.

219 _{S. Graziadio, Garanzie legali e convenzionali di conformità al contratto nella vendita on line di beni mobili}

di consumo, in Contr. impr., 2008, 6, p. 1394 ss.

220 _{Regolamento 2001/44/CE del Consiglio del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale,}

il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, pubblicato in Gazzetta ufficiale n. L 012 del 16/01/2001, p. 1 ss.

giurisdizionale, derogandosi alla regola generale del foro del convenuto a favore del c.d. foro protettivo.

1.3 Il favor legislatoris riflesso nel principio di non discriminazione degli