Un trittico iniziatico: definizioni, ambito di applicazione a compasso allargato ed esclusion

Riprendendo pedissequamente la terminologia utilizzata dall’art. 2 della direttiva e costituendone fedele trasposizione nell’ordinamento interno, la nuova formulazione della norma di apertura del Capo I, ossia l’art. 45 cod. cons.336_{, racchiude le definizioni specifiche}

con valenza giuridica circoscritta unicamente al detto Capo, aggiuntive rispetto a quelle di cui all’art. 3, co. 1, cod. cons. – di cui alcune sono meramente riproduttive, come le nozioni attinenti all’ambito di applicazione sotto il profilo soggettivo, cioè rispettivamente quelle di “consumatore” (lett. a))337 _{e di “professionista” (lett. b))}338 _{–, a testimonianza}

dell’allargamento dei confini dell’area delle regole.

dei Paesi membri dell’Unione europea, e che, poiché indirizzato ai rispettivi legislatori domestici, è stato strutturato con un lessico non idoneo alla disciplina ex se dei rapporti privati.

335 _{S. Pagliantini, La riforma del Codice del consumo ai sensi del d.lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto}

paralizzante per i consumatori e le imprese?), cit., p. 797.

336 _{G. De Cristofaro, Sub Art. 45 c. cons., in Comm. breve dir. cons., a cura di G. De Cristofaro e A. Zaccaria,}

Padova, 2010, p. 414 ss.

337 _{Richiamando la nozione di consumatore di cui all’art. 3, co. 1, cod. cons., e non quella di cui all’art. 18 cod.}

cons., dalla definizione de qua risultano escluse le micro-imprese; cfr. D. Valentino, Timeo Danaos et dona ferentes. La tutela del consumatore e delle microimprese nelle pratiche commerciali scorrette, in Riv. dir. civ., 2013, p. 1157 ss.

338 _{L’art. 46 cod. cons., armonicamente con l’art. 3, co. 1, della direttiva, precisa expressis verbis che il concetto}

di professionista include i soggetti imprenditoriali sia privati sia pubblici che agiscano nella fornitura di beni come soggetti privati, «nella misura in cui detti prodotti di base sono forniti su base contrattuale».

Ricade così nell’oggetto, ai sensi della lett. c), qualsiasi bene mobile o immobile, compresa la fornitura di luce, gas ed elettricità, qualora sia messa in vendita in un volume determinato o in una quantità determinata, mentre nella lett. e) il contratto di vendita è definito come «qualsiasi contratto in base al quale il professionista trasferisce o si impegna a trasferire la proprietà di beni al consumatore e il consumatore ne paga o si impegna a pagarne il prezzo, inclusi i contratti che hanno come oggetto sia beni che servizi»339_{, con}

una locuzione ampia volta chiaramente ad abbracciare non solo i contratti definitivi ad effetti reali ma anche quelli ad effetti obbligatori, come i contratti preliminari o le vendite di cosa futura, compresi i contratti ad oggetto misto.

Le nozioni che hanno subito un’estensione contenutistica, come contratto negoziato al di fuori dei locali commerciali340_{, contratto a distanza}341 _{e garanzia, o una modifica, come}

il concetto di bene, non hanno generato alterazioni significative, in quanto trattasi di differenze meramente terminologiche, né incidono in maniera pregnante sulla normativa oggetto di esame, in quanto spesso dal sapore tautologico, le definizioni aggiunte alla disciplina abrogata, quali quelle di locali commerciali, di contratto di servizio ed infine di contenuto digitale, di cui la direttiva coglie pienamente la centralità nei nuovi mercati globali, immateriali e delocalizzati.

Quanto specificamente proprio al contenuto digitale, concetto di particolare interesse ai fini del presente lavoro ed il cui inserimento è stato alacremente caldeggiato dalle associazioni di consumatori342_{, l’art. 45, lett. m), cod. cons., conformemente all’art. 2, n. 11,}

339 _{Si segnala peraltro che, dal punto di vista delle singole tipologie di contratto ricomprese nella disciplina,}

quello rinveniente la propria fonte in un contratto di vendita costituisce il solo rapporto di consumo disciplinato tout court mediante un apparato di regole incidenti sulla fase precontrattuale, su quella della formazione del vincolo ex art. 65 cod. cons., ed infine su quella di esecuzione del contratto in base agli artt. 61-64 cod. cons.

340 _{In particolare, la nozione de qua include l’ipotesi in cui il contratto sia stipulato dopo che il consumatore}

abbia sollecitato la visita del professionista. Poiché la più ampia latitudine della nozione di “contratto negoziato fuori dai locali commerciali” comprende ex art. 45, lett. h), n. 3, anche i contratti stipulati nei locali commerciali del professionista o mediante qualsiasi mezzo di comunicazione, subito dopo che il consumatore è stato personalmente e individualmente contattato alla presenza del professionista fuori dai suddetti locali, il legislatore assegna rilievo giuridico anche alla fase precontrattuale e alle tecniche di “aggancio” del consumatore da parte del professionista nell’ambito del c.d. primo contatto, ricomprendendo altresì l’ipotesi in cui il contratto sia stipulato in un momento successivo alla visita del professionista ed indipendentemente da un primo incontro richiesto dal consumatore (per conferma sul punto in giurisprudenza v. Tar Lazio, 9 giugno 2011, n. 5161, in Foro amm. TAR, 1975 (s.m.); per alcune considerazioni critiche sul punto, v. invece H. Eidenmüller, Why Withdrawal Rights?, in ERCL, 2011, p. 4)). Secondo l’attuale previsione è sufficiente che la determinazione volitiva del consumatore di voler meramente prendere in considerazione l’opzione di concludere il contratto sia manifestata in un qualsvoglia luogo, purché differente dal locale commerciale dell’imprenditore.

341 _{Nello specifico, detto concetto abbraccia anche le ipotesi in cui il contratto sia concluso nell’ambito di un}

sistema organizzato messo a disposizione da un terzo, come per esempio una online platform.

342 _{Si veda la proposta di emendamento del BEUC, How to include digital products into the consumer rights}

della direttiva, definisce con tale locuzione «i dati prodotti e forniti in formato digitale», riferendosi pertanto ai contratti mediante i quali l’agente professionale attribuisce al consumatore, dietro corrispettivo, il diritto di utilizzo dei dati prodotti ed offerti in commercio mediante Internet in formato digitale, quali per esempio video, files di testo e di musica, giochi, applicazioni, programmi informatici, dichiarazioni pubblicitarie, testi multimediali, etc., e resi accessibili tramite mezzi diversi da un supporto materiale, come streaming o download. Sono invece da ricomprendere nell’alveo della categoria dei contratti di vendita, in ossequio al considerando n. 19 della direttiva in esame, quelli a mezzo dei quali l’imprenditore attribuisce al consumatore il diritto di utilizzo dei dati prodotti e forniti in formato digitale, resi però accessibili in via esclusiva mediante un supporto materiale, come un CD o un DVD, a tal fine consegnato al consumatore, con conseguenziale trasferimento della proprietà del medesimo.

A norma del nuovo art. 46 cod. cons.343_{, in attuazione dell’art. 3, par. 4, della direttiva}

de qua, il dilatato ambito oggettivo di applicazione ormai generalizzata abbraccia con taglio trasversale qualsivoglia contratto stipulato tra professionisti e consumatori344_{, a prescindere}

dalle peculiari modalità con cui si sia pervenuti alla conclusione del medesimo, ricomprendendo in questo ampio bacino anche – e non più solo, come nel “vecchio” codice – i contratti a distanza (lett. g))345 _{o conclusi al di fuori dei locali commerciali (lett. h))}346_,

con uno speciale focus sull’e-commerce, ed i contratti concernenti la fornitura di acqua, gas, energia elettrica347 _{e teleriscaldamento, anche se forniti da prestatori pubblici.}

A temperamento dello smodato ampliamento del novero delle fattispecie alle quali dovranno applicarsi le regole del contratto del consumatore ed in perfetta e logica armonia,

343 _{T. Rumi, Ambito di applicazione (Art. 46 Codice del consumo), in Aa.Vv., La Riforma del Codice del}

Consumo. Commentario al D. Lgs. 21/2014, cit., p. 74 ss.

344 _{Cfr. S. Perugini, Il recepimento della Direttiva 2011/83/UE: prime riflessioni, cit., p. 4.}

345 _{L’art. 2, n. 7, della direttiva definisce: «“contratto a distanza”: qualsiasi contratto concluso tra il}

professionista e il consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, mediante l’uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso».

346 _{L’art. 2, n. 8, della direttiva definisce: «“contratto negoziato fuori dei locali commerciali”: qualsiasi}

contratto tra il professionista e il consumatore: a) concluso alla presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, in un luogo diverso dai locali del professionista; b) per cui è stata fatta un’offerta da parte del consumatore, nelle stesse circostanze di cui alla lettera a); c) concluso nei locali del professionista o mediante qualsiasi mezzo di comunicazione a distanza immediatamente dopo che il consumatore è stato avvicinato personalmente e singolarmente in un luogo diverso dai locali del professionista, alla presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore; oppure d) concluso durante un viaggio promozionale organizzato dal professionista e avente lo scopo o l'effetto di promuovere e vendere beni o servizi al consumatore».

347 _{Per il settore de quo, si segnala la delibera n. 266/2014/R/COM adottata dall’Autorità per l’energia elettrica}

ex art. 47 cod. cons., aderente all’art. 4 della direttiva, il complementare elenco delle specifiche esclusioni – a cui vanno peraltro ad addizionarsi quelle contenute in singole disposizioni348 _{– di alcuni importanti blocchi dei principali contratti dei consumatori,}

seguendo un approccio di tipo verticale, appare altresì notevolmente più corposo rispetto al passato, includendo anche al co. 2 un’eccezione di carattere quantitativo relativa agli affari bagatellari, motivata dall’entità minima del valore dell’operazione negoziale realizzata e pertanto dall’esiguità del danno che potrebbe potenzialmente conseguirne349_.

Tuttavia, da un punto di vista strettamente oggettivo, nonostante l’apertura ambiziosa del titolo, che sembrerebbe dare la stura all’introduzione di una disciplina generale sui diritti dei consumatori, non trattasi di una legislazione quadro onnicomprensiva350_{, in quanto la}

normativa in esame va ad impattare soltanto su fattispecie contrattuali specifiche351_{, – da}

individuare mettendo a fuoco il momento delle negoziazioni, in cui le parti si accordano circa il contenuto –, ossia sui contratti stipulati senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, attraverso l’impiego esclusivo di tecniche di comunicazione nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dall’imprenditore ovvero da un terzo, i.e. attraverso un sistema strutturalmente deputato alla distribuzione di beni o servizi tramite l’utilizzo di supporti tecnologici352_{, con}

l’esclusione comunque dei contratti conclusi in via meramente occasionale inter absentes353

e di quelli per cui è previsto un corrispettivo non superiore ad euro cinquanta.

Dunque, se come noto e come appena precisato, il perimetro applicativo concerne i contratti conclusi al di fuori dei locali commerciali e a distanza354_{, appare opportuno – prima}

348 _{Basti pensare per esempio agli artt. 61 e 63, che si applicano solamente ai contratti di vendita, e non ai}

contratti di servizio.

349 _{C. Confortini, Il recesso di pentimento, in Corr. giur. - Spec., 7, 2014, p. 19 afferma che sebbene il}

legislatore abbia innalzato a 50 euro la soglia di 26 euro prevista dal previgente art. 46, co. 2, cod. cons., il medesimo ha optato per il mantenimento in vigore della norma antielusiva, che prevede l’applicazione delle disposizioni delle Sezioni da I a IV quando, a fronte di una pluralità di contratti conclusi tra le medesime parti, il consumatore debba versare a titolo di corrispettivo importi che, sommati tra loro, globalmente superino il limite di 50 euro.

350 _{S. Pagliantini, La riforma del codice del consumo ai sensi del d.lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto}

paralizzante per i consumatori e le imprese)?, cit., p. 797; G. De Cristofaro, La direttiva 2011/83/UE sui “diritti dei consumatori”: ambito di applicazione e disciplina degli obblighi informativi precontrattuali, cit., p. 30 ss.

351 _{S. Mazzamuto, La nuova direttiva sui diritti dei consumatori, cit., p. 864; R. Alessi, Gli obblighi di}

informazione tra regole di protezione del consumatore e diritto contrattuale europeo uniforme e opzionale, cit., p. 311-312.

352 _{F. Cafaggi, Pubblicità commerciale, in Dig. Disc. Priv., Sez. comm., XI, Torino 1997, p. 433 ss.}

353 _{Trattasi di una deludente regressione alla fattispecie coniata dall’art. 1, par. 1, n. 1 della direttiva 97/7/CE,}

anziché abbracciare l’art. 2, par. 1, n. 6, della proposta di direttiva, che invece aveva espunto l’abitualità dalla definizione di contratto a distanza onde neutralizzare la circostanza che il commerciante fosse occasionale o che si avvalesse di un regime organizzato gestito da un terzo.

di procedere ad una dettagliata analisi dei contenuti innovativi della direttiva in parola e di riflesso del decreto legislativo attuativo della medesima – sviscerarne le rationes, in particolare comparandoli con quello che può decisamente ergersi a modello-standard di contrattazione a valenza generale, ovverosia il contratto concluso all’interno dei tradizionali locali commerciali, connotato dalla consapevolezza del consumatore parte debole, riflesso della presenza contestuale del venditore e dell’acquirente nel medesimo luogo, della conseguenziale possibilità di confronto e di scambio di informazioni riguardo alla qualità e al prezzo dei beni o dei servizi, e del medesimo scopo di instaurazione di un rapporto contrattuale che li anima.

I contratti conclusi al di fuori dei locali commerciali si prefiggono come obiettivo prioritario quello di proteggere il consumatore colto dalla pressione mentale o dalla prepotente potenzialità del c.d. effetto sorpresa355 _{caratterizzante le vendite aggressive}356_,

ovverosia dalla sua impreparazione e sudditanza psicologica357 _{a fronte dell’iniziativa di}

trattative assunta da parte del commerciante e dalle tecniche di contrattazione, nonché dall’impossibilità di verifica anticipata de visu e di confronto della qualità della merce propostagli, così come della congruità del prezzo, con altre offerte. Ergo essi mirano a porlo

locali commerciali, in Aa.Vv., La tutela del consumatore, a cura di P. Stanzione e A. Musio, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, cit., XXX, 2009, p. 283 ss.; L. Saporito, I contratti a distanza, ivi, p. 317 ss.; S. Mazzamuto, Il diritto contrattuale di fonte comunitaria, cit., p. 283 ss.; N. Scannicchio, Il perfezionamento del contratto nel diritto privato europeo, in Tratt. dir. priv. eur., a cura di N. Lipari, III, L’attività e il contratto, Padova, 2003, p. 158 ss.; G. Chinè, Il diritto comunitario dei contratti, in Tratt. dir. priv., cit., XXVI; in Aa.Vv., Il diritto privato dell’Unione europea2, a cura di A. Tizzano, I, Torino 2006, p. 772 ss. Sui punti critici di dette tipologie contrattuali, a fronte dei quali si palesa necessaria un’intensificazione dell’apparato protettivo del contraente debole, v. R. Alessi, I contratti del consumatore, in Aa.Vv., Profili del neoformalismo negoziale, a cura di R. Alessi e V. Mannino, Napoli, 2013, p. 49; S. Sica, A.G. Parisi, La tutela del consumatore nel contratto online, cit., p. 29 ss.; M. Magri, Le vendite aggressive. Contratti a distanza e negoziati fuori dei locali commerciali, Padova, 2011, p. 80 ss.; M.C. Cherubini, Tutela del “contraente debole” nella formazione del consenso, Torino, 2005, p. 73 ss.; D. Valentino, I contratti negoziati fuori dei locali commerciali e i contratti a distanza, in Tratt. dei contr., cit., p. 659 ss.; Id., Recesso e vendite aggressive, Napoli, 1996. Nella giurisprudenza europea si segnalano Corte UE, 5 luglio 2012, causa C-49/11, Content Services Ltd c. Bundesarbeitskammer, e Corte UE, 19 luglio 2012, causa C-112/11, ebookers.com Deutschland GmbH c. Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband eV, entrambe in Obbl. contr., 2012, p. 872 ss., con nota di S. Pagliantini, Neoformalismo e trasparenza secondo il canone della Corte di Giustizia: i casi Content services e Ebookers.com alla luce della dir. 2011/83/CE; Corte giust. CE, 22 aprile 1999, Travel Vac SL c. Antelm Sanchis, C-423/97, in Foro it., 1999, IV, p. 223 ss., con nota di F. Di Ciommo, Tutela del consumatore e multiproprietà: la luna di miele continua.

355 _{F. Ricci, Contratti fuori dei locali commerciali, in Enc. Dir., IV, agg., Torino, 2002, p. 321 ss.}

356 _{È questa la fortunata qualificazione divulgata in Aa.Vv., Le vendite aggressive. Vendite stipulate fuori dei}

locali commerciali e vendite stipulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, a cura di A. Jannarelli, Napoli, 1995, accolta dalla dottrina italiana (ex multis v. D. Valentino, Recesso e vendite aggressive, Napoli, 1996, p. 12, nt. 1) e non solo (cfr. G. Grundmann, Die EU-Verbraucherrechte-Richtlinie. Optimierung, Alternative oder Sackgasse?, cit., p. 54, nt. 11; sul punto vedi anche le riflessioni di L. Rossi Carleo, Sub Art. 18, co. 1, lett. e), in Aa.Vv., Le modifiche al codice del consumo, a cura di E. Minervini e L. Rossi Carleo, Torino, 2009, p. 65 ss.

al riparo dalle operazioni abusive dell’operatore economico e a restituirgli la tranquillità psicologica e la cautela indispensabili ai fini di una corretta e cosciente formazione del consenso circa la causa del negozio e la disciplina unilateralmente predisposta ed imposta dal professionista. Difatti, sebbene sia generalmente presupposta la presenza fisica simultanea dei contraenti, col corollario dell’opportunità di un margine di negoziazione e di documentazione per iscritto, le peculiari modalità con le quali si instaura un contatto volto all’eventuale nascita di un accordo di stampo contrattuale ovvero vengono condotte le trattative e manifestate le volontà negoziali delle parti espongono il consumatore al rischio concreto di prendere decisioni non adeguatamente informate, soppesate e consapevoli358_.

I contratti a distanza, poiché connotati dal superamento dell’unità spazio-temporale tra il consumatore e da un lato il professionista e dall’altro il bene offerto, mirano invece a tutelare il consumatore che, proprio a causa della distanza, non ha la possibilità di prendere visione effettiva del bene o del servizio offertogli, né di avere conoscenza dettagliata delle qualità e delle caratteristiche, in sintesi di un esaustivo quadro informativo, e conseguentemente si trova in una posizione di oggettiva arduità di acquisire coscienza piena e consapevole di tutte le relative condizioni contrattuali in un momento antecedente alla stipulazione del contratto359_{. Pertanto, a fronte di ciò, la soluzione non può che sostanziarsi}

nella previsione a carico dell’operatore economico attivo sul mercato di una pletora di obblighi informativi puntuali e legislativamente tipizzati360_.

L’esigenza principale che spinge il legislatore comunitario è dunque quella del ripristino di un equilibrio tra le posizioni delle parti contraenti in un regime di trasparenza formale361_{, onde poter giocare la partita su di un piano di parità delle condizioni sul tavolo}

di una contrattazione con contorni e contenuti il più possibile assimilabili a quelli caratterizzanti la trattativa tradizionale. Per questa ragione viene concessa al consumatore la possibilità di sciogliersi, senza incorrere in pregiudizi economici, da impegni contrattuali presi in frangenti peculiari, connotati da difetto di adeguata e congrua preparazione, nonché da eccesso di fretta, accordandogli un lasso temporale di c.d. ripensamento, nell’arco del quale possa effettuare un’attenta ponderazione dell’impegno assunto, valutando se rimanervi

358_{F. Ricci, Particolari modalità di contrattazione, in Aa.Vv., Diritto dei consumi – Soggetti, contratti e}

rimedi, a cura di L. Rossi Carleo, Torino, 2012.

359 _{M.A. Livi, L’attuazione della Direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori in materia di}

contratti a distanza, in Contr. impr., 1998, p. 1094.

360 _{L. Di Donna, Gli obblighi di informazione nella disciplina dei contratti con il consumatore, in Aa.Vv., I}

diritti dei consumatori, a cura di G. Alpa, Torino, 2009, p. 229 ss., spec. p. 272 ss.

361 _{G. De Cristofaro, La direttiva 2011/83/UE sui “diritti dei consumatori”: ambito di applicazione e disciplina}

vincolato oppure no, al fine di proteggerlo a fronte dell’alea di pagare le gravose conseguenze di una scelta precipitosa. Allo stesso modo risulta a tal guisa tutelato l’interesse degli operatori economici concorrenti sul mercato a che le scelte effettuate dai consumatori affondino realmente le loro radici in giudizi oculati, frutto di consapevolezza informata circa i dettagli contenutisti giuridici ed economici delle differenti offerte prospettate dagli imprenditori attivi in quel determinato settore dell’economia, che producono e/o mettono in vendita beni e servizi della medesima tipologia.

Dunque, in ultima analisi, l’adeguatezza quantitativa e soprattutto qualitativa dell’apparato informativo, – la cui trasmissione al consumatore è affidata alla disciplina generale del contratto e delle singole fattispecie contrattuali di stampo europeo362 _{–, se da un}

lato della medaglia è finalizzata al ripristino di un equilibrio posto sotto assedio dall’avvento di tecniche di moltiplicazione dei contratti B2C e di semplificazione della stipulazione dei medesimi363_{, dall’altro mira in chiave economica e concorrenziale alla garanzia della}

dinamicità, dell’efficienza e del corretto funzionamento del mercato.

Poiché il diritto comunitario è un diritto funzionale rispetto al contesto delle contrattazioni, esso tende alla realizzazione di scopi invasivi di conformazione e di rimodellamento degli atti di autonomia delle parti364_{, sullo scenario di un’innovazione}

sistemica rinvenibile nel trapassare la schermatura rappresentata dalla fattispecie onde sollecitare il potenziamento di ingredienti ed elementi ad essa non riconducibili, come la regolamentazione contrattuale e l’assetto degli interessi derivantene. Il questo modo, il complesso informativo – diversamente dal modello tradizionale, in cui si collocava all’esterno delle operazioni contrattuali individuali – va ad immettersi nelle singole espressioni dell’autonomia negoziale, senza sminuirla, potendosi in tale maniera osteggiare l’asimmetria informativa e ribilanciare lo squilibrio tramite l’innesto di regole ad hoc nella specifica operazione negoziale.

Peraltro, l’art. 4 della Consumer Rights Directive stabilisce con una norma tranchant un livello di full harmonization365_{, ovverosia che i Paesi membri non possono introdurre o}